I – OS FATOS
Nesta semana, de acordo com a Folha, Carlos Bolsonaro, vereador no Rio de Janeiro e filho do candidato presidencial Jair Bolsonaro (PSL),“compartilhou em suas redes sociais a fotografia de uma cena simulada um rapaz sendo torturado”.
A horrível imagem reproduzida pelo jornal mostrava, agonizante, um jovem de barba com um saco plástico que lhe envolvia a cabeça. No peito, levava inscrita a marca “#elenão”, que virou lema dos que se opõem à candidatura do capitão reformado.
Consta da notícia que o vereador carioca, “após a repercussão negativa” da foto, negou que quem escreve a hashtag #elenão “mereceria alguma maldade”. Melhor assim, pois entendeu que propor a tortura a opositores não pega bem.
São conhecidas as posições do candidato.
Para quem ainda não chegou lá, é sugestiva a leitura. Eis o breviário:
– Eu sou favorável à tortura (...) e o povo é favorável a isto.
– Através do voto você não vai mudar nada neste país (...) nada, absolutamente (...) e fazendo o trabalho que o regime (a ditadura militar) não fez, matando uns 30 mil (...) vão morrer alguns inocentes (...)
– Espero que acabe hoje (o governo de Dilma) infartada ou com câncer (...).
– Se o filho começa a ficar meio assim, meio gayzinho, leva um couro (e) muda muito o comportamento dele (...) existe a palmada para isto.
– Nós temos de adotar urgentemente (...) contra tudo e contra todos. Os defensores dos direitos humanos ... chega. Darmos meios para que casais coloquem gente que não tem a mínima condição de ser cidadão no futuro.
– Afrodescendente mais leve lá pesava 7 arrobas... não fazem nada (...). Eu acho que nem para procriar servem mais (sobre os índios).
– Se eu chegar lá, independentemente de mim, todo cidadão vai ter uma arma de fogo dentro de casa.
– Não vai ter um centímetro demarcado para reserva indígena ou para quilombola.
A população deve estar ciente de votar em candidato que, no governo, poderá impor práticas ditatoriais como a tortura.
Foi-se o tempo em que as democracias só tombavam sob a mira de tanques e baionetas. No século passado, golpes clássicos derrubaram governos eleitos em quase toda a América Latina. Agora a ameaça não depende mais do uso da força. “O retrocesso democrático hoje começa nas urnas”, afirmam os cientistas políticos Steven Levitsky e Daniel Ziblatt em “Como as democracias morrem”.
Levitsky e Ziblatt listam quatro sinais de alerta para identificar um aspirante a ditador: “Devemos nos preocupar quando políticos: 1) rejeitam, em palavras ou ações, as regras democráticas do jogo; 2) negam a legitimidade de oponentes; 3) toleram e encorajam a violência; 4) dão indicações de disposição para restringir liberdades civis de oponentes, inclusive a mídia”.
II – A TORTURA, O NAZISMO E O FASCISMO
Hitler submeteu aos seus inimigos à tortura levando à morte milhões de pessoas.
A ascensão de Hitler ao poder, em 1933, por intermédio do voto, agregou dramaticidade a esse paradoxo da democracia. Fazendo uso de suas atribuições, Hitler aprovou, em 1937, a famigerada Lei de Habilitação que, entre outras medidas, retirou do Judiciário a atribuição de controlar a validade dos atos e leis por ele propostos. A Constituição de Weimar foi, assim, "legalmente" desconfigurada e as consequências todos conhecemos.
Está de volta ao panorama brasileiro o sinistro monstro do fascismo com Bolsonaro.
Frequentemente deságua-se na convicção de que ele chega sobre o tapete voador de uma tardia versão do fascismo.
A palavra vem do italiano e aponta no fascio, ou seja, no feixe o símbolo da união que faz a força. A junção de elementos cingidos por uma corda, ou uma fita para que unidos se mantenham. Profeta e condottiere do fascismo, Benito Mussolini, nascido à esquerda e logo disposto a se transferir para a extrema-direita, a reação mais torpe. Tratava-se de um indivíduo letrado capaz de enxergar na Itália dos começos do século passado um país singular, cosmopolita e provinciano ao mesmo tempo, como escreveu Antonio Gramsci. Ficou no poder por 23 anos, os dois primeiros como premier constitucional e os demais como ditador totalitário até o fim da Segunda Guerra Mundial.
Impossível comparar o Brasil devastado pelo golpe de 2016 com a Itália saída da Primeira Guerra Mundial com o balanço de 600 mil mortos em batalha. Somente então o país completou sua unidade à sombra de um processo de cima para baixo a produzir uma pequena burguesia recalcada e ambiciosa, fator decisivo do golpe fascista. O capitão Bolsonaro explora o caos provocado desde o impeachment de Dilma Rousseff para aprofundar até muito além da fronteira da demência os males do país da casa-grande e da senzala. Não é por acaso que a cada ano eleva-se o número de homicídios (cerca de 64 mil em 2017), e que a desigualdade volta aos patamares anteriores ao governo de Lula.
A história conta que raras tentativas em busca da contemporaneidade do mundo foram inexoravelmente frustradas, interrompidas brutalmente a favor do poder oligárquico. O Brasil atual resulta de um enredo de 500 anos de prepotência e predação, condenado a viver no período mais sombrio da Idade Média, onde a minoria da minoria é de ricos e super-ricos, enquanto o povo ainda traz no lombo a marca da chibata sem deixar de ser estupidamente festeiro. Não há partidos na acepção correta da palavra, sequer a percepção justa do exato significado de esquerda e direita. Somos vítimas de uma ignorância generalizada e o fenômeno Bolsonaro é de genuína extração nativa, como bem disse Mino Carta para Carta Capital, em 29 de setembro de 2018.
Mussolini personalizava o pensamento fascista na Itália para um movimento de extrema-direita que surgia contra o pensamento socialista.
Em muito há semelhança entre as ideias de Bolsonaro e seus próceres e o velho fascismo italiano.
Fascismo é uma forma de radicalismo político autoritário nacionalista que ganhou destaque no início do século XX na Europa e teve origem na Itália. Os fascistas procuravam unificar sua nação através de um Estado totalitário que promove a vigilância, um estado forte, a mobilização em massa da comunidade nacional confiando em um partido de vanguarda para iniciar uma revolução e organizar a nação em princípios fascistas, hostis a todas as vertentes do marxismo, desde o comunismo totalitário ao socialismo democrático.
Os movimentos fascistas compartilham certas características comuns, incluindo a veneração ao Estado, a devoção a um líder forte e uma ênfase em ultranacionalismo, etnocentrismo e militarismo. O fascismo vê a violência política, a guerra, e o imperialismo como meios para alcançar o rejuvenescimento nacional e afirma que as nações e raças consideradas superiores devem obter espaço deslocando ou eliminando aquelas consideradas fracas ou inferiores, como no caso da prática fascista modelada pelo nazismo.
Em Mussolini é um louco, o autor revela um texto desconhecido de Fernando Pessoa, uma entrevista com um imaginário intelectual antifascista italiano, Giovanni B. Angioletti, alegadamente refugiado em Portugal nos anos 1920. O intelectual homónimo que por esses anos vivia realmente em Itália não corresponde à descrição feita do hipotético entrevistado. A entrevista, não assinada, foi publicada no recém-criado diário lisboeta Sol em Novembro de 1926, seis meses depois da instauração em Portugal de uma regime autoritário militar. Interrogado pelo jornalista anónimo a propósito da presença em Lisboa de um alto dirigente fascista italiano, o imaginário interlocutor teceu duras considerações sobre o fascismo, acusando Mussolini de loucura e de traição à missão civilizadora e universalista de Itália. Pessoa colocou, de facto, as suas próprias ideias sobre esses e outros temas na boca do seu personagem Angioletti. O diário Sol deixou de se publicar poucos dias depois da entrevista.
Os estudiosos viram que o fator decisivo da ascensão fascista foi o apoio de uma pequena burguesia recalcada e ambiciosa, aqui o capitão explora a ignorância
III – A TORTURA E A DITADURA MILITAR
Roberto Navarro (Mundo estranho) assim escreveu sobre a tortura na ditadura militar, no Brasil:
“Uma pesquisa coordenada pela Igreja Católica com documentos produzidos pelos próprios militares identificou mais de cem torturas usadas nos “anos de chumbo” (1964-1985). Esse baú de crueldades, que incluía choques elétricos, afogamentos e muita pancadaria, foi aberto de vez em 1968, o início do período mais duro do regime militar. A partir dessa época, a tortura passou a ser amplamente empregada, especialmente para obter informações de pessoas envolvidas com a luta armada. Contando com a “assessoria técnica” de militares americanos que ensinavam a torturar, grupos policiais e militares começavam a agredir no momento da prisão, invadindo casas ou locais de trabalho. A coisa piorava nas delegacias de polícia e em quartéis, onde muitas vezes havia salas de interrogatório revestidas com material isolante para evitar que os gritos dos presos fossem ouvidos. “Os relatos indicam que os suplícios eram duradouros. Prolongavam-se por horas, eram praticados por diversas pessoas e se repetiam por dias”, afirma a juíza Kenarik Boujikain Felippe, da Associação Juízes para a Democracia, em São Paulo. O pau comeu solto até 1974, quando o presidente Ernesto Geisel tomou medidas para diminuir a tortura, afastando vários militares da “linha dura” do Exército. Durante o governo militar, mais de 280 pessoas foram mortas – muitas sob tortura. Mais de cem desapareceram, segundo números reconhecidos oficialmente. Mas ninguém acusado de torturar presos políticos durante a ditadura militar chegou a ser punido. Em 1979, o Congresso aprovou a Lei da Anistia, que determinou que todos os envolvidos em crimes políticos – incluindo os torturadores – fossem perdoados pela Justiça.”
IV – O CRIME DE TORTURA
O crime de tortura se encontra balizado pela Lei 9.455/97, que teve como ponto de partida os termos da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, ficando a tortura no processo de progressiva incorporação no Ordenamento Jurídico Internacional. Isto se vê no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1976, que foi ratificado pelo Brasil, em 1992, onde se lê, no artigo 7º, que “ninguém será submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos crueis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa sem seu livre consentimento , a experiências médicas e científicas”.
Em 1975 foi elaborado texto constante da Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos e degradantes.
A Assembleia-Geral da ONU adotou a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas crueis, desumanos ou degradantes(1984) e foi ratificada pelo Brasil no ano de 1989 e por mais de aproximadamente 123 países.
Dirão os que apoiaram a ditadura militar: “Até os heróis matam”.
Tem-se o conceito de tortura:
Art. 1º - O termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido: de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação ou como o seu consentimento ou aquiescência.
A Lei 9.455/97, primeira norma nacional que traz definição do que seja crime de tortura, dita:
Art. 1º. Constitui crime de tortura:
I. constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental:
a. com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b. para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c. em razão de discriminação racial ou religiosa;
II. submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
§ 1º. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
§ 2º. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
Por sua vez, o crime de tortura-castigo está elencado no artigo 1º, inciso II da Lei 9.455/97, onde se diz: “Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”. Não são todas as pessoas que podem praticar tortura, mas somente quem tem alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, e emprega contra essa pessoa violência ou grave ameaça, causando intenso sofrimento físico ou mental, com o objetivo de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Assim a intensidade do sofrimento irá definir o crime de tortura.
Mário Coimbra (Tratamento do injusto penal da tortura, 2002, pág. 186) ensinou com relação ao crime de tortura-castigo que, no tocante à quarta modalidade de tortura, inserida no art. 1º, inciso II, da lei em exame, o núcleo reitor do tipo está representado pelo verbo submeter, que, no sentido do texto, denota a ação de sujeitar, de subjugar a vítima a intenso sofrimento físico ou mental. Tal modalidade de tortura é conhecida por punitiva/vingativa e intimidatória, por ser aplicada, com a finalidade de castigar a vítima ou mesmo para prevenir a prática de eventual indisciplina, nos casos em que o torturador detém a sua guarda ou tenha, sobre ela, poder ou autoridade”.
Necessário para se caracterizar o crime de tortura: o meio empregado(violência ou grave ameaça), as consequências sofridas pela vítima(constrangimento e o sofrimento físico/mental) e a finalidade pretendida.
Na lição abalizada de Luciano Maia(Tortura no Brasil: a banalidade do mal) há várias condutas que podem tipificar o delito de tortura. Nenhuma delas é exclusiva de agente púbico. Disse ele: “ A lei brasileira, contrariamente às convenções internacionais, optou por criminalizar a tortura como tal, deixando de lado a tendência consolidada nas Nações Unidas, e mesmo no âmbito da Organização dos Estados Americanos, de relacioná-la a agentes do Estado.
Fala-se em sofrimento físico ou mental. Ainda nos diz Luciano Maia(obra citada) que “enquanto não parece haver dúvida quanto ao que significa sofrimento físico, o mesmo não se dá quando se refere a sofrimento mental. McGoldrick critica o Comitê de Direitos Humanos da ONU que, examinando casos de violação ao artigo 7º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, não se revelou capaz de definir sofrimento mental ou psicológico, muito menos de apontá-lo como forma de tortura.
Disse ainda Luciano Maia: “Alcança várias situações reclamadas no âmbito internacional como necessárias de serem incluídas no rol de condutas que significam tortura, tais como violência doméstica contra crianças, em que os agressores são indivíduos destituídos de poder do Estado, mas imbuídos da autoridade paterna. Alcançará maridos, namorados, amantes, que, através da força física e econômica, submetem suas mulheres ou companheiras a intenso sofrimento físico ou mental? Terão eles guarda, poder ou autoridade sobre suas mulheres, companheiras ou amantes, para que possa se configurar tortura a violência praticada?
Creio que a resposta deve ser afirmativa. Com Lisa Kois, também considero possível afirmar que essas formas de violência contra a mulher resultam de um contexto de construção patriarcal da sexualidade feminina, e "conquanto a violência perpetrada contra as mulheres em casa não seja inteiramente análoga com a tortura oficial de mulheres, inobstante isso ela existe em um mesmo continuum de violência contra a mulher como um instrumento poderoso em sistemas que mantêm a mulher oprimida e lhes nega seus direito de plena participação em suas sociedades. As técnicas empregadas na perpetração de tortura oficial e de tortura doméstica são análogas, assim como o são os objetivos".
Com relação ao crime previsto no 1º, §1º, da Lei nº 9.455/97, que se trata de forma de tortura, afigura-se o exemplo da aplicação de “corretivo”, ao detento. No caso, como ensinam Sheila Bierrenbach e Marcellus Polatri Lima (Comentários à lei de tortura – Aspectos penais e processuais penais – 2006, pág. 70), Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, 2008, pág. 1.093) e ainda Antônio Lopes Monteiro(Crimes hediondos, 2008, pág. 98), basta, para a configuração do crime, o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo. Neste aspecto a ausência do especial fim de agir nesta modalidade de tortura diferencia-se das demais previstas no texto legal que, por outro lado, exigem sua presença. Nas formas de tortura, descritas no artigo 1º, incisos I e II, somente se perfazem se tiver agido o agente imbuído por uma finalidade específica. No caso do inciso I, para “obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; provocar ação ou omissão de natureza criminosa e por motivo de descriminação racial ou religiosa”. Já no caso do inciso II, no intuito de “aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”, se a vítima se encontra presa não se exige o especial fim de agir na conduta do agente. A esse respeito, é mister a leitura do voto-vista do Ministro Félix Fischer, no Recurso Especial 856.706 – AC.
A teor do artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal a tortura é crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
Trata-se de crime próprio em que o sujeito ativo é quem detém autoridade, guarda ou poder sobre a vítima. O sujeito passivo é quem estiver sob essa relação que deve ser de dependência, não necessariamente no exercício de uma função pública. Tem-se a lição de José Ribeiro Borges(Tortura: aspectos históricos e jurídicos: o crime de tortura na legislação brasileira – análise da lei nº 9.455/97, 2004, pág. 178) de que “é punição, penalidade, provocação com objetivo de correção ou emenda. Não precisa ser lesivo à pessoa no sentido de causar-lhe lesões, muito menos revestir-se de natureza cruel”. A medida de caráter preventivo, como disse ainda João Ribeiro Borges, “não obstante o caráter vago do termo pode ser entendida como expediente de que se valha para coibir a prática de ações consideradas danosas sob o ponto de vista penal, ligando-se assim a ideia de prevenção criminal”.
Consuma-se o crime de perigo quando a vítima é submetida ao intenso sofrimento, podendo falar-se em tentativa.
Os crimes de lesões corporais leves, constrangimento ilegal e ameaça são absorvidos pelo crime de tortura.
A teor do artigo 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97, a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Pode-se entender, a teor do artigo 92, I, do Código Penal que os efeitos extrapenais da condenação passada em julgado são específicos e não automáticos. Só se aplicam a certas hipóteses de determinados crimes e dependem de a sentença condenatória tê-los motivadamente declarado, de modo a deixar claras a necessidade e a adequação ao condenado. No entanto, com relação ao crime de tortura, o Superior Tribunal de Justiça, do que se lê do julgamento do HC 92.247 – DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, ao contrário do disposto no artigo 92, I, do Código Penal, que exige sejam externados os motivos para a decretação da perda do cargo, função ou emprego público, a Lei nº 9.455/97, em seu artigo 1º, § 5º, prevê como efeito extrapenal automático e obrigatório da sentença condenatória, a referida penalidade de perda de cargo, função ou emprego público. À propósito se tem o entendimento de Fernando Capez(Curso de direito penal, Legislação penal especial, volume IV, 2006, pág. 676 e 677) quando disse que: “De acordo com o artigo 92 do Código Penal, são efeitos da condenação a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, quando a pena aplicada for superior a 4 anos, qualquer que seja o crime praticado(redação determinada pela Lei nº 9.268/96). Dependem de o juiz declará-los expressa e motivadamente na sentença(CP, art. 92, parágrafo único). No entanto, para os crimes de tortura há o regramento específico no art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.455/97, o qual dispõe que ‘a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego e a interdição para seu exercício pelo prazo do dobro da pena aplicada’. Dessa forma, trata-se de efeito extrapenal secundário genérico e automático, o qual, ao contrário do art. 92 do CP, independerá de expressa motivação na sentença. Haverá, assim, automaticamente, a perda do cargo, função ou emprego e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Vejam que a Lei nº 9.455/97 não impôs para a perda do cargo, função ou emprego público qualquer limite de pena, diferentemente do art. 92 do CP”.
Ora, como consignado pelo Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do AI 769.637 AgR/MG, o crime de tortura é delito comum, sendo-lhe inaplicável o disposto no artigo 125, § 4º, da Constituição, que determina que compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Decidiu-se ainda que, no caso da Lei nº 9.455/97, “a sanção de perda do cargo é acessória e automática”, como se lê do precedente no HC 92.181/MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgamento de 3 de junho de 2008.
Outro aspecto a ser levado em conta diz respeito a aplicação do artigo 2º da Lei nº 9.455/97, em que se lê: “O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira”. É sabido que o Código Penal acolhe como princípio geral o da territorialidade, pelo qual a lei penal brasileira é aplicada em nosso território, independentemente da nacionalidade do autor e da vítima do delito. Tal regra não é aplicada de modo absoluto, pois são previstas exceções à partir das ressalvas do artigo 5º do Código Penal. Por sua vez, o artigo 7º do Código Penal prevê casos especiais de extraterritorialidade, pela aplicação de outros princípios, como os da defesa, da nacionalidade, da justiça universal e da representação.
O caso do artigo 2º da Lei nº 9.455/97 é emblemático. Sabido é que são diversos os casos de tortura, que foram executados nos chamados “anos de chumbo”, envolvendo mais de um País. Aplica-se a lei brasileira de tortura, ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. A primeira parte(crime de tortura praticado no estrangeiro sendo a vítima brasileira) se refere a uma hipótese de extraterritorialidade incondicionada(que não depende de requisitos), que se distancia da extraterritorialidade condicionada(quando se subordina a certas condições ou pressupostos). Já a segunda parte(crime de tortura praticado no estrangeiro encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira) é caso de extraterritorialidade condicionada, situação prevista em duas Convenções sobre tortura: Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas crueis, desumanos ou degradantes(artigo 12) e a Convenção interamericana para prevenir e punir a tortura(artigo 5º), quando se condiciona que a lei será aplicada caso não haja extradição.
O crime de tortura está disciplinado no artigo 468 do Anteprojeto do Código Penal.