Fernando Capez (Curso de processo penal, 13ª edição, São Paulo, Saraiva, 2006) alerta, ao comentar o artigo 386 do Código de Processo Penal, em suas 6 (seis) hipóteses de absolvição, que os incisos II, IV e VI dizem respeito a hipóteses de falta de provas e que ensejam o ajuizamento de ação de reparação de dano, na esfera civil. Não é, portanto, a sentença condenatória transitada em julgado, a única que se reflete no civil, obedecido o que reza o artigo 63 do Código de Processo Penal, no sentido de que transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo civil, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, uma vez que a sentença condenatória criminal constitui título executório no civil.
O artigo 386 do Código de Processo Penal determina que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença, desde que reconheça:
a) Estar provada a inexistência do fato: dessa forma está desfeito o juízo de tipicidade, uma vez que o fato que serviu de subsunção ao modelo legal de conduta proibida não existiu, sendo que, aqui, se impossibilita o ajuizamento da ação civil ex delicto, necessária para a busca da reparação do dano;
b) Inexistência de prova da ocorrência do fato; aqui inexistem provas suficientes e seguras de que o fato tenha, efetivamente, ocorrido, in dubio pro reo, permitindo-se o ajuizamento de ação civil de indenização uma vez que a absolvição não fará coisa julgada no civil;
c) Inexistência de infração penal: o fato ocorreu, mas não é típico. Será o caso, inclusive, de aplicação do princípio da insignificância(exclusão da tipicidade), lembrando que a conclusão de que não há fato criminoso para a absolvição não impede a propositura de ação civil ;
d) Existência de prova de não concorrência do réu: aqui não está provada a coautoria ou participação;
e) Inexistência de prova da concorrência do réu: há o fato, mas não se conseguiu demonstrar que o réu tomou parte ativa;
f) Excludentes de tipicidade ou de culpabilidade: aqui estão o erro do tipo, o erro de proibição, a coação moral irresistível, a obediência hierárquica, a legitima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, a inimputabilidade e a embriaguez acidental;
g) Prova insuficiente para a condenação: o principio da prevalência do interesse do réu determina que se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sentença, tem-se a absolvição. Tal decisão não tem transito em julgado no juízo civil, razão pela qual pode ser ajuizada ação indenizatória, naquela esfera.
Consequência da absolvição é a liberdade do réu, a cessação das medidas cautelares, como o sequestro, a hipoteca legal, dentre outras medidas.
Compreende-se que em (apenas) três situações a decisão proferida no âmbito criminal repercutirá automaticamente na seara cível ou administrativa com a consequente inviabilidade de pretensão à reparação cível ou responsabilização subsidiária: a) inocorrência do fato; b) negativa de autoria; c) excludentes de antijuridicidade no caso de legítima defesa própria.
Realmente uma questão interessante diz respeito à negativa de autoria. É certo que pela antiga redação do dispositivo discutido, caberia a absolvição por ausência de provas que demonstrassem a concorrência do réu para a infração. Mas em tal caso, nada impediria o manejo de ação civil indenizatória, pois a fragilidade da instrução penal poderia ser superada em sede de esfera civil, na discussão do pleito que envolva indenização e outras sanções cabíveis, como no caso de ação civil de improbidade.
A absolvição por estar provada a tese de que o réu não concorreu para a infração, negativa de autoria, nos leva a pensar que com a redação que lhe foi dada pela lei, o dispositivo deixa clara a possiblidade de absolver pela certeza da negativa de autoria, o que, por consequência, irá trancar as portas da ação indenizatória. Já a situação da debilidade probatória que revele a autoria migrou para o artigo 386, V, do Código de Processo Penal, com a reforma processual.
A teor do artigo 65 do Código de Processo Penal, faz coisa julgada no civil a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. No entanto, tem-se entendido que subsistirá a responsabilidade em indenizar a vítima, quando esta não tenha sido considerada culpada pela situação de perigo. A esse respeito, o julgamento do Recurso Especial 1.030.565/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgamento de 5 de novembro de 2008, quando se examinou o reconhecimento de dever de indenizar mesmo em face do estado de necessidade em caso em que houve reconhecimento de culpa concorrente de motorista do ônibus na morte de vítima. Houve um atropelamento à beira da estrada por ônibus que havia sido abalroado por caminhão, em ultrapassagem temerária deste, ocorrido em 1990. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça não atendeu ao recurso da empresa do ônibus e manteve a decisão da segunda instância que entendeu existir responsabilidade civil mesmo quando o ato foi praticado em comprovado estado de necessidade. A jovem foi atropelada e acabou morrendo em um acidente de trânsito que envolveu um ônibus e um caminhão em 1990. Ela estava parada à beira da estrada quando o motorista do caminhão que deu origem ao acidente tentou fazer uma ultrapassagem. A manobra não deu certo e o caminhão atingiu a lateral do ônibus que vinha no sentido contrário. A colisão fez o motorista do ônibus perder o controle do coletivo e atingir a jovem no acostamento, antes de conseguir parar.
Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 17ª edição, pág. 662) ensinou que “a causa do inciso VI é bastante curiosa, para dizer o mínimo. Não haver prova suficiente para a condenação, quereria dizer outra coisa que não há a insuficiência de prova quanto à existência do fato ou de sua autoria, já mencionados nos outros incisos? OU seria apenas uma via reservada ao julgador quando este estivesse plenamente convencido pelo exame das provas efetivamente existentes em relação à autoria e à materialidade? Ficamos com esta última hipótese, que se revela mais adequada ao contexto das disposições do art. 386.”
Revelaram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (Curso de Direito Processual Penal, 7ª edição, pág. 751) que “quando a absolvição ocorrer em face de insuficiência de provas(não haver proca da existência do fato ou não existir prova suficiente para a condenação” ou de atipicidade(não constituir o fato infração penal), o resultado no âmbito criminal não faz coisa julgada na esfera civil e administrativa. Para que haja condenação criminal é necessário que se tenha juízo de certeza, em grau distinto do que se dá nas demais esferas. Desse modo, em caso de se verificar julgamento que se lastreou em hipótese que se assimile à insuficiência de provas ou à inexistência de provas, não ficam o Estado ou o ofendido impedidos de recorrerem às vias cíveis”.
Mas, o que vem a ser materialidade do delito?
Material é aquilo que diz respeito à matéria, em seu aspecto físico e corpóreo. Materializar, portanto, é tornar material alguma coisa, isto é, tornar alguma coisa sensível, com um corpo que possa ser apreciado. Ela revela a “existência real das coisas, que se vêem, se apalpam, se tocam, porque se constituem de substância tangível”, como disse Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico. 10. ed., v. II e III, p. 163) No caso de infração penal, a materialidade diz respeito à prova que traz a lume o corpo de delito, isto é, os elementos que caracterizam o tipo penal imputado ao acusado e que, portanto, tem de ser demonstrada pelo julgador, sob pena de absolvição do acusado por falta de prova da existência da infração (art. 386, II, do CPP).
A prova da materialidade é indispensável para a condenação em todo e qualquer delito e não apenas naqueles que deixam vestígios. Como ensinou Juan José Gonzales Bustamente (Princípios de Derecho Procesal Mexicano, Porrua, 5. ed., p. 159) “comprobar el cuerpo del delito es comprobar su materialidad.”, sendo que “La base en todo procedimiento del orden criminal, es la comprobación plena del cuerpo del delito.”
Se se afirma que existe a materialidade, está-se dizendo que a existência do crime está provada, ou seja, a infração está evidenciada por elementos corpóreos capazes de serem observados ou apreciados sensorialmente. Estando demonstrada a materialidade, está o corpo de delito comprovado, isto porque “corpo de delito” nada mais é que “o registro sobre a existência do crime, com todas as suas circunstâncias, tornando-se, por essa forma, a base para o procedimento penal. E por isso, por ser a prova material do crime (sem grifo no original), que se fixa nela, para conservá-lo sempre em evidência, torna-se peça substancial do processo.”.
Forte na afirmação de Mauro Roberto Gomes de Mattos (Inconstitucionalidade do art. 386, VI, do Código de Processo Penal e de parte do art. 126 da Lei nº 8.112/90) trago à colação aquele texto:
"O artigo 386, VI, do Código de Processo Penal estabelece que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença, desde que reconheça não existir prova suficiente para a condenação.
Da maneira como está redigido o inciso VI, do art. 386, há uma inversão do princípio da presunção de inocência, tendo em conta que a inexistência/falta de prova para a condenação não deve ser interpretada como um favor para o acusado e sim como a consequência da fragilidade, insubsistência e imprudência da acusação, que apenas se baseou em meros indícios, que são rastros, para o oferecimento da Denúncia, incapazes de por si só servirem de suporte a uma sentença penal condenatória
A inadequada e errônea redação do inciso VI, do art. 386, do CPP é ainda resquício de uma legislação ultrapassada, por não ter sido recepcionada pela atual Constituição Federal de 1988, tendo em vista que as normas jurídicas não são dirigidas à tutela da inocência e sim à repressão do delito. Contudo, inexistindo a produção de provas na instância criminal a denúncia é acéfala e merece o devido repúdio jurídico, devendo ser julgada totalmente improcedente.
Portanto, o conteúdo do disposto no inciso VI, do art. 386, do CPP, tal qual foi também demonstrado no art. 126, da Lei nº 8.112/90, ofende o princípio da presunção de inocência.
Isto porque, não se pode deixar de registrar que a redação do citado inciso VI, do art. 386, do CPP, da maneira que ela se encontra, abstrai o fato de que o acusado foi indevidamente constrangido por uma inadequada, imprudente e inoportuna denúncia, cujos fatos nela descritos não foram provados robustamente no decorrer da instrução criminal e deste modo não tendo condições de demonstrar através de provas certeiras e seguras a existência do ilícito penal imputado ao réu.
Pensamos como o professor Damásio E. de Jesus quando ele defende o posicionamento de que o réu deveria ser absolvido por não haver prova do fato tido como ilícito penal e não como ocorre pela insuficiência da prova: "Cremos que o art. 386, VI, do CPP, que prevê como motivo de absolvição ‘não existir prova suficiente para a condenação’, é incompatível com o princípio do estado de inocência. Se há nos autos a exigência da prova de um fato a ela apresenta dúvida razoável, esse fato deve ser considerado não-provado. O réu precisa ser absolvido porque não há prova do fato e não porque a prova é insuficiente. A redação da disposição, porém, dá a entender que o juiz está fazendo um favor ao acusado: há prova contra ele, mas só não se profere sentença condenatória porque ela é insuficiente." –(aspas no original)-
Araken de Assis também não deixou passar o presente tema desapercebido, como se infere: "O art. 386, VI, do Código de Processo Penal, cuja constitucionalidade é posta em dúvida atualmente, chancela a absolvição do réu inexistindo prova suficiente à condenação."
Atestando que a redação do inciso VI, do art. 386, do CPP, afronta o princípio da presunção de inocência, Vicente Greco Filho, consignou: "VI – Não existe prova suficiente para a condenação. Já se cogitou que a redação deste inciso violaria a presunção de inocência instituída como regra pela Constituição de 1988. De fato, da forma como está redigido, o dispositivo pode dar a entender que, do ponto de vista do juiz, o acusado seria presumivelmente culpado e somente não é condenado porque as provas são insuficientes. Ainda que se deva repelir essa impostação, a questão é de aperfeiçoamento redacional, porque, sem provas, não é possível condenação, podendo o juiz continuar a fundamentar sua decisão no inciso comentado."
Não resta dúvida que a redação do inciso VI, do art. 386, do CPP, não é das mais adequadas, sob os prismas da boa técnica legislativa e jurídico, pois o princípio da presunção de inocência estabelece uma regra de valor insuperável que é a de que tanto o órgão judiciário como o texto legislativo não considere em desfavor do indivíduo uma presunção inversa à citada, que seria em tese da a responsabilidade penal.”
Destaco julgado do STJ na matéria:
"A questão consiste em determinar se a absolvição penal do preposto do recorrente com base no inciso IV do art. 386 do CPP é capaz de tolher os efeitos de sentença cível anteriormente proferida na qual o recorrente foi condenado ao pagamento de pensão e indenização por danos morais e materiais por morte em acidente de trânsito. Destacou a Min. Relatora que, na hipótese, tanto a responsabilidade criminal quanto a civil tiveram origem no mesmo fato. Entretanto, observa que cada uma das jurisdições, penal e civil, utiliza diferentes critérios para aferição do ocorrido. Dessa forma, a absolvição no juízo criminal não exclui automaticamente a possibilidade de condenação no juízo cível, conforme está disposto no art. 64 do CPP. Os critérios de apreciação da prova são diferentes: o Direito Penal exige integração de condições mais rigorosas e taxativas, uma vez que está adstrito ao princípio da presunção deinocência; já o Direito Civil é menos rigoroso, parte de pressupostos diversos, pois a culpa, mesmo levíssima, induz à responsabilidade e ao dever de indenizar. Assim, pode haver ato ilícito gerador do dever de indenizar civilmente, sem que penalmente o agente tenha sido responsabilizado pelo fato. Assim, a decisão penal absolutória, que, no caso dos autos, foi por inexistir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP), ou seja, por falta de provas da culpa, não impede a indenização da vítima pelo dano cível sofrido. Expõe, ainda, que, somente a decisão criminal que tenha categoricamente afirmado a inexistência do fato impede a discussão da responsabilidade civil, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Além do mais, o art. 65 desse mesmo código explicita que somente a sentença penal que reconhece o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito faz coisa julgada no cível (essas circunstâncias também não foram contempladas nos autos). Na espécie, segundo a Min. Relatora, a questão assume relevância pelo fato deque se debate a possibilidade de o recorrente ser alcançado em processo penal do qual não foi parte, só seu preposto, visto que o sistema processual brasileiro não admite a intervenção do responsável civil na ação criminal, de modo que, sob o prisma dos limites subjetivos da coisa julgada, conduz à conclusão de que a condenação do recorrente ao pagamento da indenização fixada pelo juízo cível não deve ser desconstituída. Nesse contexto, a Min. Relatora, acompanhada pela Turma, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido conclusivo de que a decisão criminal que absolve o réu em razão de insuficiência de prova de sua culpabilidade não implica a extinção da ação de indenização por ato ilícito". REsp 1.117.131-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/6/2010.