O termo “poder” nos apresenta como uma força; no caso, uma força criadora ou constitutiva que visa estabelecer a norma principal de um ordenamento jurídico, e, por consequência, a estrutura fundamental ideológica e orgânica de um novo Estado, juridicamente considerado.
Essa força ou poder constitutivo tem o condão de criar ou estabelecer um Estado novo por meio de regras estruturantes que formaliza a sua fisionomia e as suas concepções ideológicas contemporâneas à sua criação.
A sua potencialidade é tamanha que se caracteriza como ilimitada, ao menos em seu sentido jurídico-formal, já que, pelo critério ou visão interna de uma sociedade, alguns limites substanciais podem ser impostos, conforme as raízes ideológicas que embasam ou fazem brotar essa necessidade de reestruturação político-jurídica e orgânica do corpo social. Constitui um Estado novo, assim, nos termos das concepções preponderantes de uma dada sociedade no momento dessa criação. Portanto, a ilimitação é jurídica e não ideológica-material.
Portanto, este senso social e ideológico são instrumentos limitativos e norteadores do conteúdo constitucional. Visualizamos esses limites como fontes substanciais da Constituição, que são valoradas e que incidem, com essa carga valorativa, na determinação dos princípios e preceitos da constituição vindoura, e que regerão o Estado e todo os seu sistema jurídico. As normas anteriores a ele, se existentes e se recepcionadas, serão relidas com base nos novos anseios.
A doutrina, com base no histórico da evolução da Teoria Geral do Estado e da Teoria Geral da Constituição denomina essa força constitutiva de Poder Constituinte, dividindo-o em originário e derivado.
Atualmente, com o denominado “bloco de constitucionalidade” assim chamado o conjunto de atos de cunho normativo que possui patamar hierárquico assemelhado às normas constitucionais não podemos nos valer do conceito estampado por Celso Ribeiro Bastos em seu Livro Curso de Direito Constitucional, pois, restringe a ação do poder constituinte, conceituando-o como aquele que põe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. Nossa declaração se deve ao fato de que alguns desses atos não são obra do Poder Constituinte, ou seja, nem todos os atos hoje, mesmo com essa potencialidade hierárquica são produtos da manifestação do poder constituinte.
O § 3º do art. 5º da Constituição determina que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Vejamos: não adentrarão no texto constitucional, mas terão mesma força normativa das emendas constitucionais, ou seja, terão valor assemelhado às emendas, mas não serão obra do constituinte. O Congresso Nacional – que é um poder constituído, representativo, preponderantemente da função de legislar, que avaliará o conteúdo desses tratados e, por meio do mesmo processo modificativo da Constituição, elevará esses tratados e convenções de direitos humanos à equivalência com às emendas constitucionais. Devemos ressaltar que as emendas constitucionais enquanto não adentrarem na Constituição são atos normativos a ela subordinadas, tendo em vista que são objeto de controle de constitucionalidade. Até mesmo após a sua incorporação no texto constitucional ainda será possível a análise de sua constitucionalidade, apesar de, a partir dessa adesão, possuir a mesma hierarquia formal.
É importante frisarmos que desde do início das relações humanas é possível falar em um poder constituinte de natureza substancial, pois, afinal, ainda que rudimentar, as primeiras sociedades possuíam regras de organização, leis punitivas, observância de determina hierarquia dentro do grupo, regras sobre serviços essenciais para a manutenção da ordem, etc. Por isso que afirmam os doutrinadores, e com razão, que sempre, e em todas as sociedades, existiu uma Constituição Substancial (material) e, por consequência um poder constituinte originário, que possui natureza de fato, política.
Assim, somente após a inserção material da democracia nas sociedades modernas podemos falar que a titularidade do poder constituinte originário é do povo. A titularidade dada ao povo advém do denominado contrato social. Entretanto nas grandes sociedades, que inviabilizavam a democracia direta, foi necessária a denominada democracia representativa, matéria esta relacionada ao Direito Constitucional Eleitoral.
Deve-se ressaltar que nas democracias indiretas, nem sempre os anseios do povo estão representados pelos constituintes que, em muitas vezes, distorcem tais anseios ideológicos, transformando-os em interesses próprios e, por consequência, criam uma Constituição Formal duvidosa, cheia de intempéries hermenêuticos.
O Poder Constituinte Originário é assim denominado para significar a força criadora de uma Constituição e de um Estado, com ruptura jurídica – se existente outro sistema – do ordenamento jurídico anterior. Em regra, com uma nova Constituição, a anterior fica integralmente revogada. Fala-se em recepção material a situação ou circunstância da Constituição nova determinar expressamente a manutenção da vigência de parte da Constituição anterior.
Quando ventilamos a classificação da constituição quanto a sua origem – promulgada, outorgada e cesarista – advém a ideia de que tal catalogação tem íntima relação com o Poder Constituinte. Não poderia ser diferente, tendo em vista que é pelo Poder Constituinte que se promulga ou se outorga norma desse patamar hierárquico, e somente por este poder, não importando como tenha sido seu desdobramento, ou seja, pela vontade popular, por revolução ou pela vontade de uma pessoa ou um grupo reinante.
Pela mesma linha que grafamos em relação a um limite substancial ao poder constituinte originário, norteamos a ideia de que, ao invés de incondicionado, a sua origem está amarrada aos anseios dos titulares desse poder. Portanto, condiciona-se à concepção ideológica e organizacional do poder reinante, seja democrático ou autoritário.
Seja como for, importante que para se assegurar o grau hierárquico superior ser indispensável que a feitura dessas normas tenha um caminho próprio, no sentido de fazer valer essa hierarquia e essa força de observância pelas demais regras e pelos poderes constituídos.
Indaga-se: como se manifesta o poder constituinte originário?
É assente que referido poder, numa democracia, fica latente no povo e que se manifesta quando há, principalmente, uma necessidade de ruptura ideológica ao ponto de não ter mais como emendar ou alterar a Constituição vigente, pois as suas bases essenciais não mais representam o desejo popular. A Constituição que confronta os anseios da sociedade é dita ilegítima; significa que a Constituição vigente, apesar da força normativa, não mais possui um nexo seguro e condizente com as ideais e as concepções do povo e da sociedade que ainda rege. Em regra, cria-se uma Assembleia Constituinte para promulgar uma Constituição. Trata-se de um poder político e de fato que por meio dos seus trabalhos elaboram uma Constituição, de natureza jurídica, fundamental e fonte de validade das demais normas do ordenamento, bem como estruturante orgânico dos poderes constituídos. Não existe um processo previamente formalizado para os trabalhos, mas a ordem e a progressividade dos atos devem possuir uma lógica concatenada assemelhada à criação dos demais atos normativos, sem olvidar a natureza da lei a ser produzida.
A democracia tem relação com a soberania popular, e ambos se relacionam diretamente com o poder constituinte originário contemporaneamente considerado, por isso que, hodiernamente, nos países civilizados, não autoritários – como Venezuela e Cuba – o poder constituinte originário de assenta no povo. Entretanto, não se pode confundir a “titularidade” com o seu “exercício”.
Retomando a classificação da Constituição quanto a sua origem, promulgada ou outorgada, temos que as Constituições manifestadas por uma Assembleia Constituinte representativa da vontade popular, quando tece uma Constituição a promulga; ao contrário, quando uma autoridade ou um grupo, por si, cria uma Constituição e impões ao seu povo, estar-se diante de uma Constituição denominada outorgada. São as manifestações do poder constituinte originário.
Referimo-nos às características da incondicionalidade e ilimitação do poder constituinte originário. Referimo-nos que os aspectos ideológicos ou as fontes substanciais da sociedade são seus limites, entretanto, não existe um limite formal, pois estamos de um pode inicial, logo, sem regras formais anteriores que estabelecem o que ele pode ou não fazer e como deve ser feito. Os doutrinadores adjetivam o poder constituinte originários da seguinte forma: inicial: por inaugurar a ordem jurídica do Estado ou fazer uma releitura das normas recepcionadas; autônomo; ilimitado formalmente; incondicionado.
A natureza jurídica do poder constituinte originário é a de um poder de fato, político, mas que, após a sua manifestação produz um documento de natureza jurídica, que é a Constituição. Opinamos que a natureza jurídica da Constituição advém da sua natureza formal, mas que, em relação à parte estruturante do Estado, não se pode falar apenas de um aspecto jurídico, pois a noção de República, Estado de Direito, Estado Social, Democracia, Representatividade, Federação e separação dos poderes é, indiscutivelmente, de natureza política, inclusive pertencente a esta Ciência. Portanto, sob o aspecto estruturante do Estado a Constituição formaliza matérias políticas, transformando-as em jurídicas sem deixar a natureza original por consolidá-las no texto constitucional.
O poder constituinte derivado também é denominado de poder reformador, de segundo grau, secundário, constituído ou mesmo de competência reformadora. Em verdade, a intenção do titular do poder constituinte originário quando elabora uma Constituição é propiciar o maior tempo de vigência possível, tendo em vista que referida norma, estruturante, deveria focar nos valores, princípios e preceitos mais importantes do Estado. Mas não é isso o ocorre: a nossa Constituição, por exemplo, é prolixa e contém matérias que poderiam estar regulamentadas em leis ordinárias.
Ante a necessidade de adequar a Constituição à evolução social, sob pena de ilegitimidade ou incongruência ideológica, o próprio texto trata do processo de sua alteração. Daí grafarem o poder constituinte reformador ou de segundo grau que, ao contrário do originário, é limitado e condicionado, inclusive, impedido de tratar da essência de dadas matérias que o constituinte originário considerou intocável em seu elemento-base, pois razão e fundamento da própria estrutura do Estado e do sistema jurídico. Esse núcleo essencial e imodificável é denominado de cláusulas pétreas.
A alteração constitucional é viabilizada por um ato normativo denominado ‘Emenda Constitucional’, ou seja, por um ato normativo retificador que adiciona ou subtrai o texto constitucional, que altera, modifica, ou o substitui. O núcleo intocável consta no § 4º do art. 60 da Constituição Federal.
O processo de emenda à constituição se perfaz por um devido processo legislativo especial. Assim, por se tratar da lei maior, algumas formalidades mais rígidas são indispensáveis para elevar a Constituição ao mais alto grau da hierarquia normativa. Este nível hierárquico a que se encontra que permite o processo de controle de constitucionalidade das demais leis a ela inferiores.
Assim, as principais limitações materiais da competência reformadora estão alocadas nas denominadas cláusulas pétreas, quais sejam, a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico (para nós, implicitamente essa cláusula trata da forma republicana de Estado); a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais. Repisamos: tais matérias não poderão ser alteradas em seus núcleos a ponto de aboli-los, pois, a Constituição é clara que a limitação se refere a impossibilidade de deliberação de proposta tendente a abolir tais matérias. Nada impede uma alteração para uma federação que dê mais autonomia às suas entidades político-administrativas; nada impede o constitucionalismo de outros direitos fundamentais; nada impede que o processo eleitoral seja regulamentado de forma mais transparente e íntegro.
Quando se fala em “condição” ou “condicionalidade” estar-se a fazer referência às limitações de índole formal, ou seja, às condições impostas para o escorreito processo legislativo, como o conjunto de atos inter-relacionados vinculados à estatura do ato normativo “emenda”. Inclui-se entre esses condicionantes a determinação da competência especial para dar início ao processo de retificação constitucional, o quórum de aprovação, turnos de votação, impossibilidade de reapresentação do projeto na mesma sessão legislativa (art. 60 da Constituição).
Vimos que o poder originário é um poder de fato, de natureza política, que não possui limitação formal, mas que está vinculado aos ideais contemporâneos à sua feitura pelo titular do poder.
O poder constituinte derivado ou de segundo grau é um poder ou competência limitado e condicionado, sendo estabelecido por obra do originário, logo, é um poder jurídico, pois reverenciador dos ditames da norma superior, que lhe deu vida e viabilizou a sua manifestação quando necessária, desde que seguissem o processo de reforma.
A limitação que sofre o poder derivado é extensa, podendo ser de natureza material – em relação à matéria – aquelas constantes nas denominadas cláusulas pétreas; de natureza circunstancial, ou seja, situações que inviabilizam o início ou a continuidade do processo legislativo; procedimentais; dentre outras que podem ser justificadas no curso do processo legislativo que a doutrina denomina de limites implícitos ou vedações implícitas, que, apesar de não estarem grafadas advêm de uma lógica vinculante.
Não podemos olvidar de um instrumento que o art. 3º das disposições transitórias da Constituição viabilizou denominado poder constituinte revisional. Consta no art. 3º da ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) que a revisão constitucional “será” (limitação temporal) após cinco anos da promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral.