1. INTRODUÇÃO
Devido à sua profusão de direitos e garantias individuais, além da previsão de inúmeras prestações positivas por parte do Estado ‐ direitos sociais ‐, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF 88) ficou conhecida como a Constituição Cidadã. No entanto, passados 30 anos de sua promulgação, já se aprovaram 99 Emendas Constitucionais (ECs) modificando aquele texto elaborado entre 1987 e 1988 pelos 559 congressistas constituintes. Dentro e fora da academia, não são raras as discussões sobre a sua atual representatividade e efetividade, especialmente no campo social; inclusive, há uma série de movimentos e propostas que buscam a confecção de uma nova Carta Magna.
No seio desse debate está a proposta do Constitucionalismo Achado na Rua (CANR), originada do movimento Direito Achado na Rua (DANR), que visa ao fim da exclusividade normativa do Estado, a ampliação da equidade e da justiça social pela maior participação de sujeitos coletivos, especialmente os sub-representados, e a simplificação do processo de modernização das normas 1.
Para contribuir com esse debate, o presente artigo comparará os direitos sociais listados no texto original com os vigentes em 2018 (CF 88, Capítulo II, do artigo 6º ao 11). Além disso, será abordada a legitimidade para proposição de Emendas Constitucionais, destacando a ausência de previsão de Proposta de Emenda à Constituição (PEC) de origem exclusivamente popular. Por fim, as 99 ECs serão catalogadas, coletando-se as informações referentes às suas origens, aos seus temas e às suas finalidades. Atenção especial será dada às modificações dos direitos sociais, tema prioritário para uma constituição conhecida como cidadã.
2. A LEGITIMIDADE PARA A PROPOSIÇÃO DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS
Uma sociedade justa não é uma sociedade que adotou leis justas de uma vez por todas, mas sim uma sociedade onde a questão da justiça permanece constantemente aberta 2.
Na promulgação do texto constitucional em 5 de outubro de 1988 foi incluído em seu escopo o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), cuja função-mor era viabilizar a transição entre o ordenamento jurídico extinto e o recém-promulgado. Embora a maioria de seus dispositivos, que juridicamente são normas constitucionais de transição, seja temporária, a efemeridade não é um requisito para a existência das referidas normas e nem um pressuposto de validade 3.
No ADCT estava expressa a realização de uma revisão constitucional no prazo cinco anos 4, cujas PECs estariam a uma tramitação simplificada no Congresso Nacional.
No entanto, a revisão chegou em uma época de crise e de paralisia, pois o Congresso, depois da CPI do PC Farias, havia enfrentado a CPI do Orçamento, que levou à cassação de seis parlamentares e à renúncia de outros. O senador Marco Maciel (DEM-PE) afirma ainda que o presidente Itamar Franco também não se interessou pela revisão. [...] Fora isso, a revisão constitucional foi realizada quando os brasileiros estavam voltados para as primeiras medidas do Plano Real [...]. O ano de 1994 também teria eleições e os deputados e senadores não queriam mexer em uma Constituição que fora saudada com entusiasmo pela sociedade [...] 5.
Como resultado, foram aprovadas apenas seis Emendas Constitucionais de Revisão, que, embora de considerável repercussão político-econômica, tratavam de assuntos específicos.
Com o desperdício dessa oportunidade de ampla revisão, o artigo 60 da CF 88 define outras três formas legítimas de se fazer tramitar uma PEC. Por iniciativa individual, somente a pessoa investida da chefia do Poder Executivo pode propor uma Emenda Constitucional; as duas outras maneiras pressupõem o concerto de mandatários do Poder Legislativo, a nível federal ou estadual. O primeiro modo de se propor uma EC mediante a articulação parlamentar requer que um terço dos membros do Congresso Nacional manifeste sua adesão à proposta, enquanto o segundo modo demanda a manifestação da maioria relativa ‐ ou maioria simples: é o primeiro número inteiro acima da metade dos membros de uma casa legislativa ‐ dos parlamentares de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da federação em favor da PEC.
Uma vez apresentada ao Congresso Nacional, a aprovação de uma PEC depende da obtenção do voto favorável, em dois turnos, de três quintos (maioria qualificada) dos parlamentares de cada uma das casas do Poder Legislativo.
Há pelo menos duas diferenças significativas entre uma emenda constitucional e o restante das normas sujeitas ao processo legislativo. A primeira delas consiste na promulgação pelas mesas diretoras do Congresso Nacional da EC aprovada, dispensando a apreciação posterior pela Presidência da República e sua eventual sanção. A consequência mais importante disso é o fato de não estar sujeita ao veto presidencial.
A segunda diferença é que uma PEC não pode ser originada da iniciativa popular. Embora seja possível se apresentar à Câmara dos Deputados projeto de norma infraconstitucional subscrito por 1% da população brasileira ‐ segundo as regras estabelecidas no artigo 61, § 2º, da CF 88 6 ‐, não existe a possibilidade análoga em relação às emendas à Constituição.
A emenda constitucional tem algumas características diversas em relação ao texto original da CF 88, cuja aprovação ocorreu em legislatura eleita especialmente para escrevê-lo. Dentre elas, duas são destacadas: é vedada a proposição de EC tendente a abolir as cláusulas pétreas positivadas no artigo 60, § 4º, da Carta Magna 7, e a validade da emenda está sujeita a questionamento junto ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade (ADI). Esse questionamento é um recurso privativo de poucos agentes, listados no artigo 103 da Constituição 8, todos eles autoridades públicas formalmente reconhecidas.
Dessas, as mais singulares são as descritas no inciso IX, abrangendo as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. Tais organizações paraestatais, apesar da formalidade intrínseca, têm perfis mais próximos dos sujeitos coletivos de direitos aos quais o CANR pretende dar protagonismo.
Pelo exposto, há vários artifícios que protegem a CF 88 de alterações indesejáveis. A segurança jurídica é vital para a democracia, entretanto é urgente discutir em que ponto essa proteção deixa de ser desejável e se torna um expediente da elite para manter o estado das coisas no espectro de sua conveniência. Não se pode admitir a malversação da segurança jurídica com o intuito de obstar a modernização da Carta Magna, a ampliação de direitos para melhorar a situação atual e a inclusão de indivíduos e de coletividades que se encontram à margem da sociedade.
3. AS 99 EMENDAS CONSTITUCIONAIS: QUEM, O QUÊ, PARA QUÊ
As 99 ECs foram catalogadas levando em consideração as seguintes informações, disponíveis no sítio eletrônico da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República 9: data de promulgação, ementa, chefe de governo, origem e assunto tratado 10.
Na Figura 1, abaixo, percebe-se que a primeira EC foi promulgada em 1992, no quinto ano da Constituição Federal de 1988. Desde então, a média tem sido aproximadamente 3 ECs por ano, com um pico de 8 ECs promulgadas em 2014.
Figura 1 - Emendas constitucionais por ano (imagem dos autores)
Já na Figura 2, as ECs foram agrupadas de acordo com o Chefe de Governo à época de sua promulgação. Nota-se que mais de um terço das ECs, 35, foram aprovadas no governo de Fernando Henrique Cardoso, enquanto que Luiz Inácio Lula da Silva teve 28 ECs aprovadas ao longo de seu mandato e Dilma Rousseff, 24. Como a promulgação da Carta Magna foi feita no governo de José Sarney, não houve EC em seu mandato.
Figura 2 - Emendas constitucionais por Presidente da República (imagem dos autores)
O tempo de mandato exercido por cada Presidente da República foi ponderado para se obter uma espécie de índice de aprovação de ECs, exposto na Figura 3. É interessante notar que, proporcionalmente, há uma equivalência entre a quantidade de ECs promulgadas no governo de Michel Temer e de Fernando Henrique Cardoso. A Presidente Dilma Rousseff apresentou índice muito próximo, e significativamente superior ao de Luiz Inácio. Itamar Franco e Fernando Collor estão em outro patamar – em suma, cada um teve duas ECs aprovadas ao longo de mandatos de dois anos.
Figura 3 - Média de ECs aprovadas por ano de mandato (Imagem dos autores)
Conforme discutido no primeiro tópico deste artigo, a competência para a proposição de Proposta de Emenda à Constituição (PEC) é bem restrita 11. Em poucas palavras, somente o Presidente da República e parlamentares (do Congresso Nacional ou das Assembleias Legislativas estaduais) estão autorizados a propor modificações da Carta Magna. Não há a previsão para uma PEC popular em sua origem; sempre é necessário o intermédio de algum representante do povo.
A realidade é ainda mais restritiva, como mostra a Figura 4, abaixo. Das 99 PECs que foram convertidas em Emenda Constitucional, apenas três tiveram origem alheia ao Poder Legislativo – todas elas durante o governo do Presidente Luiz Inácio.
Figura 4 - Origem das emendas constitucionais (imagem dos autores)
Em que pese a representatividade que caracteriza, ao menos teoricamente, o Poder Legislativo, a ausência de possibilidade de PECs de origem popular acaba por restringir o poder do povo. Restrição essa frontalmente contrária ao espírito da própria Constituição, que diz no parágrafo único de seu artigo primeiro: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” 12.
A análise qualitativa das ECs que tratam de Direitos Sociais será feita adiante, em tópico específico. Em termos quantitativos, esses direitos foram assunto direto de 7 ECs, a saber: EC 20/1998, EC 26/2000, EC 28/2000, EC 53/2006, EC 64/2010, EC 72/2013 e EC 90/2015. Quando o escopo de análise é ampliado para incluir assuntos de Ordem Social (Saúde, Previdência Social, Assistência Social, Educação, Cultura, Desporto, Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação Social, Meio Ambiente, Família, Criança, Adolescente, Jovem, Idoso e Índios), adicionam-se 16 ECs. Há, ainda, duas ECs que tratam do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza e que, pela convergência temática, foram incluídas no cômputo. Chega-se, assim, a um número de 25 ECs que tratam sobre Direitos Sociais, Ordem Social ou temas relacionados, como mostra a Figura 5, abaixo.
Figura 5 - Emendas constitucionais de cunho social (imagem dos autores)
Percebe-se, portanto, que assuntos de cunho social representam aproximadamente um quarto das ECs já promulgadas. No próximo item, serão analisadas as alterações feitas, comparando-se o texto constitucional aprovado em 1988 com aquele atualmente em vigor.
4. OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ: 1988 VERSUS 2018
A constituição de 1988 e a proteção social que esta confere na forma dos direitos sociais foi fruto de intensos debates e negociações entre os diversos partidos e alinhamentos políticos envolvidos no processo constituinte. A composição parlamentar responsável pela feitura de nossa Carta Magna encontrava-se dividida de modo equilibrado entre os partidos de esquerda, o “centrão” e a direita. De tal modo, uma das formas que os partidos progressistas encontraram durante o processo negocial para inserir direitos e garantias de cunho progressista foi a manutenção da vagueza destes direitos no texto constitucional 13.
Conforme vemos no artigo sexto da constituição, em seu texto original de 1988, são nos garantidos os direitos a “a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”. Entretanto, se tomarmos como exemplo o direito ao lazer, encontramos apenas outras três referências a este direito na constituição, nenhuma destas explicitando de que forma este será concretizado.
De tal modo, devido aos conflitos e divergências ideológicas entre os parlamentares componentes do processo constituinte, direitos como o citado no exemplo anterior não contem no texto constitucional os meios para sua efetivação. Ainda assim, como será visto posteriormente, a simples enunciação de um direito produz efeitos concretos.
Em tratando-se de direitos sociais, diversas emendas tratam de temas relacionados a estes direitos. Entretanto, a maior parte destas emendas busca fazer modificações na destinação orçamentária relacionada aos direitos sociais, especialmente na saúde e educação, ou fazem pequenas alterações para suprir lacunas e ambiguidades no texto. Deste modo, encontramos entre as mais significativas modificações realizadas entre o texto original de 1988 e o tempo presente a adição de três novos direitos. Em ordem cronológica, temos: o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito ao transporte.
O direito à moradia encontra-se em situação semelhante ao direito ao lazer. Enquanto positivado na constituição, faltam instrumentos jurídicos para obrigar o poder público a concretizá-lo. Este direito pode ser visto como corolário da dignidade da pessoa humana, e trata não somente de fornecer um teto a todo cidadão, mas também de garantir que estes domicílios ofereçam condições dignas.
Vimos a partir de 2009 uma tentativa do poder público de garantir moradia a nossos concidadãos, entretanto, como visto no gráfico a seguir (Figura 6), o percentual do déficit habitacional brasileiro seguiu praticamente inalterado se considerarmos a variação entre 2008 (antes do programa) e 2015, sete anos após seu início.
Figura 6 - Dados sobre o déficit habitacional no Brasil 14
Em outro polo, temos o direito à alimentação, inserido na constituição federal a partir da Emenda Constitucional n° 64/2010. Vemos no gráfico a seguir (Figura 7) que a subnutrição no Brasil se encontrava em torno de espantosos 14% no início dos anos 90. Por meio de políticas públicas implementadas no início dos anos 2000, dentre as quais se destaca o Fome Zero e o Bolsa Família, já em 2009 este índice se aproximava de 1%.
Figura 7 - Dados sobre a subalimentação no Brasil 15
O direito ao transporte, adicionado a constituição por meio da Emenda Constitucional nº 90/2015 representa a criação de um direito que se originou através de pressão e manifestações populares. A inclusão no rol dos direitos sociais deste direito é resultado das manifestações de junho de 2013, cujo o estopim foi o aumento nas passagens de ônibus em 20 centavos, na cidade de São Paulo. Entretanto, dada a situação econômica que se sucede desde o início do segundo governo Dilma, no qual se iniciou uma política de austeridade governamental, e ainda, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 95, que congela o aumento dos gastos públicos, dificilmente se verá no tempo próximo modificações ou melhorias substantivas na situação do transporte público.
5. CONCLUSÃO
Dentre todos os aspectos analisados neste artigo, um dos que mais se destaca é a alienação da população em geral em relação ao processo legislativo referente às emendas constitucionais. De tal modo, a conquista e implementação dos direitos sociais segue o padrão top-bottom, ou seja, os direitos são concedidos pelo poder público à população sem debates e participação efetiva desta, de acordo com o histórico padrão paternalista brasileiro.
Outro ponto identificado ao longo deste artigo é o descolamento entre as normas e sua efetivação na realidade concreta. A simples positivação de normas, sem que se positive também meios que vinculem o poder público à sua concretização tornam estes direitos sujeitos ao arbítrio do poder público, e sujeito aos ventos políticos. Isto pode ser ilustrado com a comparação entre a inclusão do direito à alimentação e do direito a moradia na constituição federal. Enquanto o primeiro foi efetivamente concretizado mediante iniciativa do poder Executivo Federal, vemos que a solução do problema do déficit habitacional encontra-se estagnada.
Tal separação entre o positivado e o concretizado, encontra-se presente nas críticas feitas pelo movimento Direito Achado na Rua, que visa democratizar o acesso à justiça e a efetivação dos direitos. O que se torna patente a partir da análise das transformações constitucionais é o fato de que a inclusão de direitos é ineficaz sem mecanismos que os assegurem.
Em 30 anos desde sua promulgação, houveram poucas modificações substantivas relativas aos direitos sociais, e, via de regra, pouca participação popular. Conclui-se, portanto, que há a proeminente necessidade de ampliação dos mecanismos democráticos de emendas a constituição, tanto para a inserção de direitos que respondam aos anseios da população, quanto para a efetivação destes direitos.
Notas
1 LEONEL JÚNIOR et SOUSA JUNIOR, 2017, p. 1315-1322; SOUSA JUNIOR et FONSECA, 2017, p. 2887-2897; SOUSA JUNIOR, 2018 apud SANTOS, 2018, p. 67-70
2 CASTORIADIS, s.d. apud LEONEL JÚNIOR et SOUSA JUNIOR, 2017, p. 1321
3 CAVALCANTI, 2011, s.p.
4 CF 88, ADCT, Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. (BRASIL, 1988, s.p.)
5 BRASIL, 2018, s.p.
6 CF 88, Art. 61, § 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. (BRASIL, 1988, s.p.)
7 CF 88, Art. 60, § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988, s.p.)
8 CF 88, Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (BRASIL, 1988, s.p.)
9 BRASIL, 2017, s.p.
10 A tabela que contém todos os dados levantados está anexa a este artigo.
11 CF 88, Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (BRASIL, 1988, s.p.)
12 BRASIL, 1988, s.p.
13 GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO, 2015, s.p.
14 SPAGNUOLO, 2014, s.p.
15 MARTINS, 2018, s.p.