Sumário: 1. Introdução – 2. A Família – 3. Dos requisitos para a configuração da união estável – 3.1. Convivência pública e notória, sob o mesmo teto – 3.2. Convivência estável contínua e duradoura – o problema do prazo – 3.3. A estabilidade da relação e a intenção de constituir família – 3.4. A dualidade dos sexos – 4. A questão terminológica e o novo Código Civil – 5. Contratos de namoro – 6. O renascer do concubinato – 7. A questão patrimonial – 8. Houve revogação das Leis 8.971/94 e 9.278/96 pelo novo Código Civil? – 9. Notas conclusivas.
1. Introdução
O Direito de Família encontra-se em processo de reconstrução, embalado pelos ideais de despatrimonialização e repersonalização que orientam o novo modelo de Direito Civil.
Todo reconstruir passa por um desconstruir, que não é sinônimo de destruir mas de desagrupar, fragmentar, desagregar (1). Primeiro se fragmenta, desagrega, para depois se reagregar, reconstruir, com uma nova forma, sobre novos alicerces. Isto vem ocorrendo desde o advento da Constituição Federal em 1988, que trouxe para seu bojo, na forma de dispositivo objetivado, o princípio da dignidade da pessoa humana, guindado ao status de fundamento da República (art. 1º, III).
A dignidade da pessoa humana é um dado ôntico, que está no mundo do ser; um valor fundante do ordenamento jurídico e de todas as demais ciências que têm o homem como centro de referência. Transposta ao plano deôntico, como o foi, através da Constituição, passou a inspirar todo o sistema positivo brasileiro e trouxe, para o Direito de Família, em especial, profundas modificações estruturais, ampliando o conceito de igualdade.(2)
É justamente esse princípio, da dignidade da pessoa humana, que veio lastrear as grandes inovações em matéria de direito civil, servindo de norma de estrutura para todo o ordenamento jurídico brasileiro e exigindo uma releitura e reinterpretação dos institutos.
A mesma Constituição que agasalhou o princípio da dignidade da pessoa humana, abriu precedente histórico ao disciplinamento da família brasileira, reconhecendo e chancelando a união estável como forma legítima de constituição da entidade familiar não-matrimonial formada por homem e mulher.
A Carta Cidadã de 1988 tratou de forma ímpar os direitos fundamentais e, em especial, a proteção das relações da pessoa em sociedade. Na parte atinente ao Direito de Família, trouxe profundas e necessárias alterações, pelas quais se ansiava havia décadas.
E sob sua ótica, iniciou-se nova releitura crítica do Direito, que já não pode limitar-se à reprodução de saberes, mas deve enveredar-se por novas fontes de investigação, de forma independente, como assevera Luiz Edson Fachin.(3)
Alguns textos legais, que sucederam a Constituição vigente, influenciados pela nova diretriz da dignidade da pessoa humana, pacificaram muitos dos conflitos sociais até então existentes, e.g. as Leis 8.971, de 1994 e 9.278, de 1996, que disciplinaram a união estável.
Com o novo Código Civil, visivelmente inspirado nessa nova ordem de idéias, que priorizou a pessoa humana e os direitos da personalidade, a função social, a boa-fé, e tantos outros institutos voltados à garantia da dignidade da pessoa, faz-se necessário reinterpretar o Direito Civil, reler suas disposições sob uma ótica diferenciada, reconstruída sobre novos e mais sólidos fundamentos basilares.
Nossa abordagem, enfocada na união estável, procurará evidenciar algumas das mudanças mais importantes que se verificaram ao longo dos últimos anos, as prescrições doutrinárias e tendências jurisprudenciais que se confirmaram ou se modificaram.
Procuraremos analisar, atendendo a brevidade deste enfoque, alguns aspectos que têm merecido a atenção da doutrina e que sofreram alguma influência com a edição do Código Civil de 2002, iniciando com um rápido resumo histórico da noção de família e apontando os elementos caracterizadores da união estável, o que foi mantido e o que foi alterado pela nova legislação.
2. A Família
A família existe desde tempos imemoriais, constituída sob as mais variadas formas, segundo os costumes de cada povo e influenciada pelos valores sócio-culturais, políticos e religiosos de cada época.
Em algumas sociedades não-ocidentais os parceiros conjugais são escolhidos pelos pais, só vindo a conhecer-se no momento da celebração das núpcias. No Egito antigo, como exceção à regra universalizada que veda o casamento entre membros da mesma família, o casamento entre irmãos era admitido, para assegurar a manutenção da pureza do sangue da família do Faraó.
Na China tradicional, ao contrário, a proibição do casamento no meio familiar estende-se a vários graus de parentesco.
Algumas culturas, como a brasileira e praticamente todo o resto do ocidente, só aceitam um casamento (monogamia); outras, permitem vários casamentos concomitantes (poligamia). No Islã, os muçulmanos têm o direito de possuir até quatro esposas ao mesmo tempo. Trata-se da forma de poligamia conhecida como poliginia, onde há duas ou mais mulheres.
Também ocorrem hipóteses de poliandria (uma mulher com dois ou mais maridos), situação bastante comum nas fronteiras entre o Tibet e o Nepal. Em Mustang, uma dessas localidades, a terra fértil é muito escassa e se os homens de uma mesma família se casarem com mulheres diferentes, terão que dividir a propriedade, que se tornará insuficiente para o sustento de todos. A solução comumente aceita e institucionalizada é casarem-se dois ou mais irmãos com uma mesma mulher. Compartilham-se a terra e a esposa, que passa um certo número de noites com cada um dos maridos, convivendo o grupo familiar em perfeita harmonia. Não se sabe quem é o pai das crianças. Portanto, o irmão mais velho é chamado de pai e o mais novo de tio.(4)
Em Roma, as pessoas componentes da família encontravam-se sob o patria potestas do ascendente masculino mais velho. Assim, se um casal só tivesse filhas mulheres adultas e um menino, de qualquer idade, este seria o pater famílias, caso o pai viesse a faltar.
Não havia correlação direta com a consangüinidade. O pater familias tinha poder sobre todos os descendentes não emancipados e sobre as mulheres casadas com manus com os descendentes.(5)
Havia em Roma dois tipos de parentesco. A agnação, consistente no vínculo entre pessoas sujeitas ao mesmo pater, mesmo que não fossem consangüíneos e a cognação, que era o parentesco sangüíneo sem sujeição ao mesmo pater.
Narrando a vida dos cidadãos na Roma antiga, Fustel de Coulanges explica que o casamento fazia parte do contexto religioso da família. Cada grupo familiar possuía sua própria religião, suas próprias orações e formulações, em torno do fogo doméstico e dos antepassados.(6)
Mas o casamento tinha um caráter de certo modo traumático. A jovem esposa, criada sob a religião paterna, adorava o fogo doméstico e participava de todas as celebrações diárias. Ao casar-se, renunciava ao fogo doméstico da casa paterna para aderir ao fogo doméstico da casa do marido. Era como se mudasse de família, passando a ser como que uma filha de seu marido, sob orientação religiosa deste. Para o marido, o ato de casar também tinha a sua gravidade, pois importava em aproximar do fogo doméstico uma pessoa estranha e com ela celebrar as cerimônias misteriosas do seu culto, revelando-lhe os ritos e as fórmulas que eram patrimônio exclusivo de sua família.
A jovem era conduzida à casa do esposo e após se lhe apresentar o fogo e a água, que simbolizavam o emblema da divindade doméstica e também a água lustral, para uso nos atos religiosos, o marido deveria tomá-la nos braços, simulando o rapto, e carregá-la através da soleira da porta, sem que os pés da moça a tocassem. Depois a conduzia até o fogo doméstico e juntos comiam um bolo de farinha-flor, na presença e sob os olhos das divindades domésticas. A partir daí estavam casados e a mulher passava a ter os mesmos deuses, as mesmas orações e as mesmas festas do marido.(7)
Além da simulação do rapto (na confarreatio), também era conhecido o casamento pela simulação da compra da mulher pelo marido (coemptio) e aquele que decorria do transcurso de um ano de coabitação, sem interrupção pela ausência do lar conjugal por três noites seguidas (usus).
Na antiguidade, em quase todos os povos, a união se dava geralmente por uma cerimônia de cunho religioso, celebrada pelo pater e sem qualquer participação do Estado. Aos olhos da sociedade, esta união de um homem e uma mulher atendia aos imperativos culturais e a família era reconhecida como tal.
Álvaro Villaça Azevedo, em palestra proferida na 16ª Reunião do Fórum Permanente sobre o Direito de Família, realizada em 31/05/1999, teve suas observações registradas em ata, nos seguintes termos:
O casamento de fato existiu no Direito Romano. Em 450 a.C., já dizia-se que havendo posse continuada entre homem e mulher, esta passava, após um ano de convivência ininterrupta, a fazer parte da família de seu marido, sob o poder protetivo deste ou do pai deste, conforme fosse um ou outro o pater familias. O casamento era um fato, apesar das teorias contrárias. O elemento da coabitação romana era a coabitação física. Quando o marido ficava separado mais de 5 anos da mulher, sem que esta soubesse de seu paradeiro, havia o divórcio bona gratia, que era automático. (...) No Direito Romano, como visto, nunca houve necessidade de celebração para haver o matrimônio; nas Ordenações nós encontramos três tipos de união matrimonial: o casamento religioso católico, o casamento de fato (usus romano), e o casamento por escritura, que não era casamento civil, mas realizado por documento ad probationem tantum. Estes institutos têm quase 4.000 anos e foram torpedeados pelo nosso legislativo, no Decreto 181 de 1890. Com este decreto secularizou-se o casamento, passando a existir, somente, o casamento civil, reconhecido pelo Estado. Na Constituição de 1967, mesmo depois da emenda de 1969, o artigo 175 dizia que a família era constituída pelo casamento, certamente civil, tendo a proteção do Poder Público. Um texto constitucional não pode cometer esta discriminação, dizendo como um povo deva constituir sua família. Não pode fechar os olhos à realidade. O projeto de lei de 1988, antes da edição da Constituição, teve o intuito de acabar com essa discriminação. A par da Constituição de 1967, a jurisprudência tentou equilibrar a situação dando direitos à concubina. Até hoje existem decisões tentando ajudá-la, como: participante de relações domésticas, prestadora de serviços do lar etc. A lei de Previdência Social equipara a concubina no concubinato adulterino à esposa, com o mesmo direito desta à pensão. O STF criou a súmula 380, que diferiu o concubinato da sociedade de fato. Além da convivência era necessária a aquisição de patrimônio comum, com esforço de natureza econômica, o que era muito difícil provar. Surgiu a Lei Nelson Carneiro, em 1994, e a lei de 1996, que é uma síntese do projeto originário do palestrante.(8)
Com esse breve passeio pela história, percebe-se que houve uma grande transformação no conceito de família em todo o mundo, até chegarmos à Família contemporânea, especialmente aquela que se encontra disciplinada nos moldes do Direito Brasileiro, com uma amplitude nunca antes reconhecida pela lei.
Com o disciplinamento da "União Estável", como forma de constituição familiar, nosso ordenamento abriu ensejo a uma nova era de direitos da personalidade, reafirmando a dignidade da pessoa humana como valor fonte. Tudo passa a convergir para a pessoa, que é a razão de ser do próprio Direito.
3. Dos requisitos para a configuração da união estável
A união estável, como forma de constituição da entidade familiar não comporta um rito específico, como se dá com o casamento. É fruto da constatação, ao longo do tempo, da existência de alguns requisitos elementares, que somados, a caracterizam.
Inicialmente, há que se destacar que não é toda e qualquer união entre homem e mulher que poderá ser reconhecida como entidade familiar. De plano, se excluem do conceito as uniões adulterinas e aquelas que envolvem pessoas proibidas de casar entre si, por impedimentos absolutos, pois, a despeito de preencherem os demais requisitos legais, não poderão ser consideradas como convivendo sob a égide da união estável.(9)
É por tal razão que o Código Civil assinalou como condição à caracterização da união estável a ausência dos impedimentos matrimoniais de que trata o artigo 1.521, excepcionando, porém, os separados judicialmente e de fato, que a despeito de (ainda) não poderem se casar, podem viver em união estável, já que desfeita a sociedade conjugal e passível de ruptura o vínculo matrimonial, em face de sua dissolubilidade (art. 1.723, § 1º).
Assim, a união estável somente poderá ser apreciada no plano jurídico quando se referir a companheiros que não possuam impedimento para casar entre si, caso fosse esta sua opção de constituição familiar.
Conforme esclarece Maria Helena Diniz, para que se configure a relação concubinária, é mister a presença dos seguintes elementos essenciais: 1) Diversidade de sexos; 2) ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes (excepcionado o inciso Vi do art. 1521); 3) notoriedade de afeições recíprocas; 4) honorabilidade, reclamando uma união respeitável entre os parceiros; 5) fidelidade ou lealdade entre os amantes; 6) coabitação, uma vez que o concubinato deve ter a aparência de casamento, com ressalva à Súmula 382 e 7) a colaboração da mulher no sustento do lar.(10)
Com relação à fidelidade, que no passado era apontada por alguns autores como sendo exigência em relação à mulher, firmou-se o entendimento de que se trata de uma condição recíproca, envolvendo também a fidelidade do homem à companheira, visto que na relação concubinária ou na união estável, essa premissa é primordial ao princípio da isonomia, salvo quando se trata de concubinato (antigamente dito "impuro", denominação já não mais aceitável frente às novas disposições legais), onde um dos parceiros já é casado, não sendo, pois, de se lhe exigir fidelidade, já que sabidamente divide o leito com a mulher ou com o marido legítimo.
A jurisprudência, por sua vez, tem dispensado especial atenção aos elementos fáticos presentes em cada caso concreto posto a julgamento, examinando se restou demonstrado que os conviventes postulantes ao reconhecimento da união estável: a) mantiveram pública convivência, longa e duradoura, de forma intermitente e notória, sob o mesmo teto, com vistas à constituição de família; b) demonstrando estabilidade e vocação de permanência, ou seja, compromisso e claro propósito de continuidade da vida em comum; c) estando desimpedidos legalmente para o matrimônio (muito embora, em não estando, serem reconhecidos direitos patrimoniais); d) amealharam patrimônio após a união, pelo esforço comum, que se presume; e) constituindo prole, ou não; f) com afetividade, fidelidade, respeito e mútua assistência, material e moral, dentre outras particularidades.
É claro que todos esses fatores comportam uma gama elastecida de variações, podendo ser flexibilizados em muitos aspectos, sem que isso desnature a união estável.
Tratam-se tais requisitos, do conteúdo mínimo da relação a que faz referência Rainer Czajkowski.(11)
Veremos mais detidamente alguns desses requisitos, que suscitavam questionamentos na vigência das Leis 8.971/94 e 9.278/96 e que, com o advento do novo Código Civil, continuam a comportar peculiaridades que diferenciam cada situação.
3.1. Convivência pública e notória, sob o mesmo teto
A publicidade de uma relação afetiva more uxorio reside na exposição dos companheiros perante o grupo social ou familiar em que vivem, apresentando-se como um casal, partilhando os problemas comuns, prestando auxílio mútuo, moral e materialmente, dispensando-se respeito e afeição. Não caracterizará a união estável, portanto, o relacionamento às ocultas, típico das uniões adulterinas ou censuradas pelo meio social. Não serão elemento de prova para a união estável os encontros casuais, mesmo que para fins de manutenção de relações sexuais, se o casal não ostentar a convivência e, com ela, a existência de um vínculo psicológico e afetivo que os une com a finalidade de constituir um núcleo familiar.
Mas, se são conhecidos perante sua comunidade como um casal que habita o mesmo lar, dispensando-se mútuo respeito, tal requisito estará atendido, mesmo que seu grupo de relação seja reduzido.
A notoriedade, portanto, não exige que todos saibam do relacionamento, mas sim que muitos saibam, ou pelo menos alguns, que com eles convivam.
Tem prevalecido na doutrina a inclinação pelo entendimento que aponta a desnecessidade de convivência dos companheiros sob o mesmo teto, admitindo a possibilidade de os mesmos já residirem em locais separados antes de tornar-se a união estável e continuarem a assim viver por todo o tempo, seja por razões de ordem profissional (que mesmo no casamento muitas vezes impõem a vivência dos cônjuges apenas parcialmente sob o mesmo teto), seja de ordem pessoal, como no caso em que ambos possuem filhos resultantes de relacionamento anterior e com estes residam parte do tempo, sem prejuízo de sua vida a dois.(12)
Nada impediria que essa convivência em moradias diversas viesse a ocorrer em momento posterior, quando já caracterizada a união estável e após ter-se tornado duradoura a convivência sob o mesmo teto.(13)
Tal situação também ocorre no casamento. A vida moderna tem exigido a separação física dos casais. É comum a mudança do marido para outra cidade, para exercer profissão, permanecendo a mulher e os filhos na cidade de origem, para onde aquele retorna nos finais de semana.
A conquista do mercado de trabalho pela mulher, que não pode dar-se ao luxo de abrir mão de seu emprego para acompanhar o marido e que já não raro percebe maior remuneração que aquele, tem imposto situações dessa mesma ordem.
Muito comum, ainda, o deslocamento da mãe para acompanhar os filhos, quando estes atingem a adolescência e vão cursar faculdade em cidades distantes, sem que tal afastamento provisório do lar importe em ruptura do casamento ou da união estável.
O que não se pode conceber, portanto, é um distanciamento tal que importe na quase total desvinculação do casal, em termos sexuais e afetivos, pois então não haveria razão para falar-se em união estável e sim, quando muito, de mero namoro ou relação descompromissada. Mesmo nesse caso, a situação fática mereceria apurada análise antes de se tomar posição pela inocorrência da entidade familiar, especialmente quando existirem filhos comuns.
3.2. Convivência estável contínua e duradoura – o problema do prazo
Conforme se pode observar, a Lei nº 8.971/94, que primeiro tratou do companheirismo, impunha um interstício mínimo de 5 anos de convivência contínua e estável para sua caracterização. Mas o que vai ditar a estabilidade da união não é necessariamente o tempo ou a quantidade de noites que o casal passa junto, nem a quantidade de relações sexuais que mantenha. Sob tal ótica foi suprimida a exigência dos cinco anos de convivência pela Lei nº 9.278/96. Em seu lugar figurou a necessidade de comprovação de "convivência duradoura, pública e contínua" entre o homem e a mulher.
Quando tal disposição começava a se delinear, veio o Projeto do Código Civil falar novamente na exigência dos cinco anos, o que foi corrigido a tempo, antes de sua publicação e vigência, suprimindo-se aquela previsão.
Atualmente, pela regra do artigo 1.723 do novo Código Civil, é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem que seja exigido qualquer prazo de convivência pré-estabelecido.
Duradoura é a que se prolonga no tempo. Pública, a que se revela ao grupo social abertamente. Contínua, a que não sofre interrupções, enquanto durar, ou, se as sofre, que não sejam suficientemente numerosas ou prolongadas a ponto de desnaturar o caráter de relação estável.
Pode-se, então, retomar os questionamentos que já se formulava antes do Código Civil de 2002, após a regulamentação da matéria pela Lei nº 9.278/96: quanto de convivência é preciso para que uma união seja considerada estável e duradoura? Os mesmos cinco anos? Ou poder-se-ia falar em quatro anos, três anos e meio, dois, um ano? A se admitir que um ano é tempo de convivência duradoura, não bastariam onze meses e meio, dez meses, ou quem sabe oito?(14)
Ao que parece, o legislador deixou um amplo espectro de liberdade para o juiz interpretar a norma na sua atividade judicante. Isso porém pode gerar outro problema, que é a desigualdade, caso nossos tribunais confiram tratamento não-isonômico à matéria, valorando subjetivamente cada caso. O que para um juiz é tempo insuficiente, para outro pode ser mais que suficiente ou vice-versa. E não é difícil imaginar situações em que um curto espaço de tempo seja invocado para fins de reconhecimento da união estável, especialmente em caso de morte de algum dos companheiros ou mesmo no rompimento da relação afetiva, quando adquiridos bens na sua constância. Haverá de prevalecer o bom senso e a força do conjunto de provas produzido em cada caso concreto.
3.3. A estabilidade da relação e a intenção de constituir família
O requisito da estabilidade da relação é outro que suscita alguns questionamentos. Quando uma união se torna estável? Um casal já pode iniciar um relacionamento determinando, de antemão, que o mesmo é estável? Tal hipótese não se afigura lógica. A união não nasce estável. Ela se torna estável, no transcorrer do tempo, em um ambiente fático que se opera no plano ôntico.
É evidente que a idéia de estabilidade não pode ser concebida a priori, mas sim após razoável decurso de tempo, que firme a presunção de seriedade e solidez no compromisso assumido pelo casal. Sua constatação, portanto, dar-se-á em momento posterior ao início do relacionamento. E se este, por injunções da vida, vier a dissolver-se antes de caracterizada a convivência duradoura e estável, de união estável não se tratou, mas de namoro, ou mera tentativa fracassada de convivência, uma união instável.
Por tal razão, não vemos como pode um relacionamento nascer estável, mesmo com a prévia disciplina em contrato, do regime de bens e outras cláusulas para reger a vida a dois. O natural é que o contrato, se existir, seja celebrado a certo momento, no caminho da vida a dois, quando os propósitos se intensificam e o objetivo de constituir família se torna comum. Então, da união que já se tornara estável, origina-se um contrato para regular o futuro. Podem os companheiros, inclusive, dispor sobre o patrimônio já adquirido em comum, ou por um só deles, antes da celebração do contrato.
Mas, e se depois de terem se conhecido há apenas um mês, em que namoraram, o apaixonado casal resolver que vão passar a morar juntos e firmarem um contrato de união estável? Tratar-se-á, tal documento, de mera intenção de constituir relacionamento estável. Ausente o requisito "duradoura", tornar-se-á estável a união com o passar do tempo, se assim se conservar.
É preciso observar, portanto, que a estabilidade é uma condição que ocorre ao longo de certo tempo, mas que não está unicamente vinculada ao tempo; exige outros fatores comportamentais que independem do tempo de convivência. Assim, se um dos companheiros leva vida desregrada, apresentando-se com outra pessoa publicamente, a intervalos regulares, não se poderá considerar estável a relação afetiva com qualquer delas. Os rompimentos e separações constantes, igualmente, podem ser um fator impeditivo para tal verificação de estabilidade, especialmente quando nos intervalos entre um reatar e outro, um ou ambos desfrutem da liberdade afetiva, ostentando-a em público, reiteradamente.
Já a intenção de constituir família, ao contrário, parece não deixar dúvidas quando se faz presente e se revela, principalmente, através da prole, ou da programação da mesma.
É necessário observar, no entanto, que a filiação não pode ser tomada como uma condição essencial ao reconhecimento da união estável, até porque casais há que se unem depois de superada a fase adequada à reprodução, como é o caso de idosos ou de pessoas de meia idade que já tiveram filhos de relacionamento anterior e que se unem pela afeição recíproca, mas sem a intenção de gerar novos descendentes.
Há, ainda, os casos de pessoas impossibilitadas de gerar, seja pelo advento de restrição de ordem biológica (como a cessação de ovulação, após a menopausa) ou mesmo de ordem clínica (resultante de intervenção cirúrgica – remoção de ovários, laqueadura das trompas ou vasectomia).
Embora a ocorrência de relações sexuais seja um dos fatores caracterizadores da união entre homem e mulher, pode se dar que pela idade do casal tal aspecto seja irrelevante, dispensando-se, ao invés de sexo, carinho e companhia, compreensão e auxílio mútuo, o que leva a inferir que sequer a prática sexual é condição indispensável ao reconhecimento da união estável.
Muito embora o advento de filhos não seja fato impositivo da permanência em convívio, em isto ocorrendo, a intenção de constituir família reveste-se de forte presunção. Com muito mais razão se o casal adquire moradia com esforços patrimoniais comuns, se assume o relacionamento perante o grupo familiar, passando a residir sob o mesmo teto ou quando anuncia a intenção de gerar filhos, antes que a gravidez venha a ocorrer. Trata-se, como se vê, de matéria de prova, aferível caso a caso.
3.4. A dualidade dos sexos
A dualidade de sexos tem sido apontada pela lei, com o aval da doutrina e da jurisprudência, como requisito indispensável para a ocorrência da união estável, o que impede falar-se em união entre pessoas do mesmo sexo.
Qualquer outra espécie de relacionamento que não o composto por homem e mulher traduziria, segundo a doutrina majoritária, uma sociedade de fato, sem o escopo de constituição de família.
Aliás, é este o primeiro passo em direção à sua regulamentação. O mesmo se deu, é de se lembrar, com as uniões livres ou concubinárias, que eram reconhecidas como sociedades de fato, onde os bens pertenciam a ambos os parceiros em condomínio e em partes iguais. Depois veio a legitimação da entidade familiar, com o disciplinamento constitucional e infraconstitucional da união estável, que hoje integra título próprio no Código Civil Brasileiro.(15)
Mas há quem defenda o reconhecimento imediato de famílias homossexuais, propondo inclusive o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Não foi outra a bandeira levantada pela sexóloga e então Deputada Marta Suplicy, quando defendeu, em polêmico projeto de lei, a legalização do casamento entre homossexuais.
Porém, nem as leis 8.971/94 e 9.278/96, nem o Código Civil de 2002, abriram ensejo a tal possibilidade, dispondo expressamente que o reconhecimento da entidade familiar, na forma de união estável, era restrito ao relacionamento entre homem e mulher.
Tal previsão nos parece razoável. Afinal, o intuito do legislador foi regular uma espécie definida de relacionamento, que sem fugir da normalidade, apenas opta pela união fora dos moldes tradicionais do casamento.
Qualquer outra forma de conjunção de vida afetiva deve receber sua denominação própria, seu tratamento adequado, de acordo com as peculiaridades que envolve, não sendo de se lançar na vala comum da união estável tipos de relacionamentos aos quais em nada se aplicarão grande parte de suas previsões, especialmente aquelas que envolvem a pessoa dos filhos, já que mesmo as implicações patrimoniais na união estável levam em consideração a existência destes, bem como o fato de serem comuns ou unilaterais, dentre outros aspectos.
Com efeito, relacionamento homossexual não se confunde com união estável e deve ser tratado com regras próprias.
O legislador, no entanto, furtou-se de registrar qualquer dispositivo legal regulando as relações homossexuais, talvez por não encontrar resposta clara para algumas questões vitais, que não podem ser ignoradas. Como poderiam ser influenciados os "filhos" de um par homossexual (obviamente adotados ou concebidos por um deles em relacionamento heterossexual anterior), criados num ambiente ímpar e inusitado, presenciando cenas de afeto entre os dois "pais" (ou duas "mães") e convivendo com um exemplo de comportamento diferenciado daquele que apresentariam todas as demais crianças de sua faixa etária? Sentiriam a falta da presença paterna ou materna, ausente no par do mesmo sexo? Estariam inclinados a seguir o exemplo, ou seriam mesmo estimulados ao homossexualismo? Sentir-se-iam ridicularizados pelos comentários dos colegas na escola? Não sofreriam qualquer tipo de discriminação?
São indagações para as quais não há respostas concludentes. Por outro lado, é de se perguntar: isso já não ocorre? Quantos casos já existem, de crianças vivendo em meio a relacionamento homossexual de um dos pais? Portanto, se o fato existe e não é caso isolado, não se faz necessário regê-lo por lei?
E ainda, considerando os avanços da Medicina e da Biologia, que propiciam, desde hoje, proceder a inseminação artificial do óvulo de uma mulher, fecundando-o in vitro, para ser gerado no corpo de outra mulher, sua companheira, não seria um filho de ambas?
E no caso da clonagem humana, já anunciada aos quatro ventos por laboratórios de genética como feito consumado e que aguarda confirmação? Não permitiria a existência de um novo tipo de família, onde a presença e colaboração do homem se fazem desnecessárias até para a reprodução? Não poderia, sob tais possibilidades científicas, uma mulher homossexual gerar um filho a partir da clonagem de uma célula de sua companheira, sem qualquer participação masculina?
Nossa legislação sequer possui regramento para tais hipóteses, fato este deveras criticado pela doutrina, uma vez que a novel codificação passou ao largo de tais assuntos, conhecidos e polêmicos, já que contemporâneos ao período de elaboração do próprio Código.
Francisco Cox aborda este fato que começa a tomar corpo no ambiente social, mas conclui que tal possibilidade artificial de procriação não implica na possibilidade de falar-se em casamento entre pessoas do mesmo sexo, muito embora possam estas estabelecer mútua convivência através de instrumento contratual, distinto da celebração de núpcias.(16)
Imagine-se ainda hipótese mais comum, de homossexual do sexo masculino que adota filho e passa a viver em companhia de outro homem, ou, ainda quando uma pessoa (homem ou mulher) que já tem filhos de um casamento heterossexual, dissolvido pela separação, divórcio ou morte do ex-cônjuge e que com eles viva, constituindo uma família monoparental, vem a assumir um relacionamento homossexual e integrar o companheiro ou companheira do mesmo sexo ao grupo doméstico. Não estará consolidando mais um membro à família pré-formada e transmudando-a para uma família formada por homossexuais?
O certo é que o Direito Civil está em processo de reconstrução e não poderá ignorar os problemas sociais para sempre. Chegará o momento em que nosso legislador terá que enfrentar essas e outras questões e disciplinar os direitos e deveres daquelas pessoas humanas dignas que necessitam da proteção do Estado, apesar de suas opções diferenciadas e não tradicionais.
Dessa forma, percebe-se que a entidade familiar, para ser reconhecida como tal e conferir aos companheiros os direitos e deveres inerentes ao instituto da união estável, precisa atender a todos os elementos previstos no novo Código Civil, bastando que falte apenas um deles para obstar tal reconhecimento e os efeitos jurídicos dele decorrentes.