9. Notas conclusivas
O Direito Civil como um todo e em especial o Direito de Família, passam por um processo de reconstrução, após a implementação das profundas e substanciais mudanças operadas pela Constituição de 1988, exigindo releitura das normas à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, erigido a patamar constitucional e que opera como norma de estrutura do ordenamento jurídico positivo.
Com o advento do Código Civil, vigente desde 11/01/2003, restaram quase totalmente reproduzidas as disposições das Leis 8.971/94 e 9.278/96, as quais, em face do critério da especialidade, prevalente na averiguação dos conflitos de leis no tempo e no espaço, permanecem em vigência, operando efeitos naquilo em que restou lacunoso, já que o Código Civil, lei geral, não disciplinou a integralidade das matérias nelas previstas.
O legislador optou por abandonar a designação "conviventes" terminologia que se havia consolidado a partir da Lei n. 9.278/96, voltando a tratar os casais que vivem em união estável como "companheiros", nos moldes da revogada Lei n. 8.971/94.
O concubinato, figura que havia sido sepultada com as leis disciplinadoras da união estável, foi ressuscitado pelo Código Civil, recebendo conceituação, mas sem que se disciplinasse seus efeitos jurídicos, abrindo ensejo a novas discussões doutrinárias e posicionamentos jurisprudenciais.
Permanecem os mesmos requisitos exigidos para a caracterização e reconhecimento da união estável, que exige convivência pública e notória, estável, duradoura e continuada, entre homem e mulher, com o objetivo de constituição de família.
As uniões entre pares homossexuais continuam sem qualquer previsão legal, não tendo sido enfrentadas pelo novo Código Civil, não se lhes aplicando as normas atinentes à união estável. Constituem sociedades de fato, com possibilidade de partilha de bens adquiridos em comum, que devem ser administrados em condomínio e sua regulamentação exige lei própria.
Cedo ou tarde, porém, haverá de ser reconhecida como entidade familiar, haja vista a existência de agrupamentos com tais características, onde filhos de um dos parceiros afetivos se congregam em torno do par formado por pessoas do mesmo sexo.
Trata-se de realidade social, a exigir regulamentação e proteção do Estado, por força do princípio da dignidade da pessoa humana.
Proliferam novas formas contratuais para disciplinar as relações afetivas entre pessoas que não desejam ver-se enquadradas nos moldes do revogado "estatuto dos conviventes" e do novo Código Civil, como os contratos de namoro, cuja validade é relativa e sucumbe ante preceitos de ordem pública indisponíveis e perante os direitos de terceiros de boa-fé.
As questões patrimoniais tornaram-se mais definidas após o novo Código Civil, que prevê a partilha dos bens, admite o regime contratual e, na sua falta, manda aplicar as regras da comunhão parcial de bens. O mesmo Código tornou os companheiros herdeiros do patrimônio um do outro.
A entidade familiar constituída sob a égide da união estável, finalmente se consolidou, muito embora ainda persistam algumas impropriedades na legislação, que revelam resquícios de discriminação, dando preferência à formação da família pelo casamento, os quais, certamente, irão desaparecer com o tempo, conforme se cristalize a aceitação da nova regulamentação, dessa realidade milenar.
NOTAS
1 Comparativamente, a reconstrução do Direito se opera como o replante de um vaso de orquídeas. Primeiro se retira toda a planta, desfaz-se o interior do vaso, retirando todo seu substrato deteriorado. Depois podam-se as raízes mortas, retira-se da planta a parte inservível, conservando os bulbos novos e mais fortes. Recolocam-se no vaso as pedras de fundo, para drenagem, carvão ativado, xaxim, substrato nutriente novo e a mesma planta, reformada, volta para seu interior, prendendo-se as raízes no substrato e deixando espaço para que a planta cresça e se desenvolva. Note-se que se trata da mesma planta. Não se destrói o direito, apenas se remodela o direito, adaptando-o às novas realidades para que seus novos parâmetros o impulsionem para desenvolvimento em substrato fértil.
2 Daí porque a necessidade de "reinterpretar o sistema constitucional em favor do homem, que passa a ser o maior beneficiado com tal reanálise, posto que é o protagonista de toda a vivência social, voltando a ser o centro de todas as atenções, corolário de uma clara interpretação do princípio da dignidade da pessoa humana e de sua aplicação às demais searas do Direito Civil", conforme assinala Popp (POPP, Carlyle. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial – A proteção contratual no direito brasileiro. In: Direito civil constitucional. Coordenação Renan Lotufo. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 152).
3 Afirma o autor que a crítica ao Direito Civil "deve ser a introdução diferenciada a estatutos fundamentais, na explicitação de limites e possibilidades que emergem da indisfarçável crise do Direito Privado. É uma busca de respostas que sai do conforto da armadura jurídica, atravessa o jardim das coisas e dos objetos e alcança a praça que revela dramas e interrogações na cronologia ideológica dos sistemas, uma teoria crítica construindo um modo diverso de ver. E aí, sem deixar de ser o que é, se reconhece o ‘outro’ Direito Civil. E, se essa proposta escala montanhas epistemológicas, voa em rotas mal percorridas e mergulha em águas turbulentas, não despreza as planícies, os caminhos bem torneados, muito menos o flúmen tranqüilo de cognição adquirida. Crítica e ruptura não abjuram, tout court, o legado, e nele reconhecem raízes indispensáveis que cooperam para explicitar o presente e que, na quebra, abrem portas para o futuro" (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 4-5).
4 RAFAELLE, Paul. No reino proibido de mustang. In Seleções do Reader´s Digest, julho/98, p. 67 apud DAL COL, Helder Martinez. A família à luz do concubinato e da união estável. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 21-22.
5 Arnoldo Wald relata que a mulher, ao casar, podia continuar sob a autoridade paterna no casamento sem manus ou entrar na família marital no casamento com manus. O que não se admitia é que pertencesse simultaneamente a duas famílias. (WALD, Arnoldo. Direito de família. Curso de Direito Civil Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1973, p. 24).
6 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. (Tradução Edson Bini). 2. ed. São Paulo: Edipro, 1999, p. 41.
7 Cf. Fustel de Coulanges, ob. cit., p. 44.
8 A abordagem pelo palestrante, dos principais temas em discussão à época, justifica a continuidade da transcrição: "A lei de 1994 teria sido revogada pela lei de 1996? No ponto de vista do Dr. Álvaro Villaça, não revogou, ficando revogado apenas o artigo 1º. Hoje, não pode haver uma lei que diga que se duas pessoas viverem 5 anos juntas estarão casadas. Tem que haver convivência more uxorio, a vontade de viver como se casados fossem, para existir união estável. Quanto aos alimentos, diz a lei de 1996 que só existe pagamento com a ruptura da sociedade concubinária, se houver culpa. Tem que haver o intuito de abandonar, de deixar o companheiro sem assistência. O sentido do palestrante sempre foi o de dar responsabilidade aos que vivem em união estável. A lei de 1994, com o fim da união estável por morte de um dos companheiros, confere ao outro direito a herança. A lei de 1996 concede o direito real de habitação, criando seu artigo 5º presunção relativa de condomínio, quanto aos móveis e imóveis adquiridos na vigência da união estável, a título oneroso. O projeto de nova lei sobre o assunto, em que se pretende a unificação das duas leis, a 8971/94 e a 9278/96, não foi integralmente apoiado pelo palestrante. Este projeto tem, em seu bojo, artigo que caracteriza a união estável sob o regime da comunhão parcial de bens. O palestrante questiona a dificuldade de saber se a união terminou, como impedir que um dos companheiros venda o bem do casal antes de dissolvida a união, se não há qualquer controle estatal, registro, processo judicial, certidão de que há uma união estável entre o companheiro proprietário, com registro do bem em seu nome, e o companheiro sem esse registro. O projeto é chamado pelo palestrante de Jobim/Wald. Segundo ele, este projeto tem um ponto positivo: obriga aos companheiros que mencionem a existência da união estável, quando da feitura de contrato com terceiros, sob pena de não ter efeito em relação a este. Por outro lado, o projeto de autoria da Deputada Marta Suplicy, que regula a união dos homossexuais, tem dispositivo semelhante. Neste caso, não há união estável. O artigo 1363 do Código Civil já ampara os homossexuais, quando cuida das sociedades em geral. Quanto à prova de esforço comum no concubinato adulterino, a súmula 380 do STF ainda tem eficácia. Não pode a esposa locupletar-se com o esforço da concubina de seu marido. Esta última terá que provar o esforço comum" Na Internet: http://www.emerj.rj.gov.br/forum/forum_dire_fam/ata_16.htm (coletado em 02.05.2003).
9 A despeito da liberdade que caracteriza a união estável, há um conteúdo ético e moral que deve ser respeitado no que tange à formação da entidade familiar e que não pode ser flexibilizado, sob pena de aceitar-se uniões incestuosas como famílias constituídas validamente à margem do casamento.
10 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 336-343.
11 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2000, p. 73.
12 Esta mesma posição foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, quando editou a Súmula 382: "A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio não é indispensável à caracterização do concubinato". É de se lembrar que à época, o termo concubinato expressava todas as formas de união entre casais, que conviviam sem serem casados, abrangendo tanto a união estável quanto os relacionamentos concubinários propriamente ditos.
13 A propósito, a jurisprudência: "Concubinato – Sociedade de fato. Partilha de bens. Não se exige morada comum à tipificação do concubinato, bastando relacionamento material e afetivo prolongado, notório e em caráter de fidelidade recíproca. Requisitos comprovados. Partilha de todos os bens adquiridos durante o período de vigência do concubinato, com direito à meação à autora. CF/88, art. 226, § 3º. (TJRS – Ac. 592.094.171 – 7ª C. – Rel. Des. Alceu Binato de Moraes – J. 04.11.1992) (RJ 188/96 - in Juris Síntese - 101536)."
14 Oportuna, a propósito, a lição de Lenzi: "Muito embora a nova legislação não estabeleça o tempo da convivência duradoura, nem se refira à fidelidade recíproca, nem a vida em comum sob o mesmo teto, entendo que cada caso concreto deve ser analisado pelo julgador, admitidos todos os meios probantes para se constatar se realmente fica tipificado o concubinato, que implica nas considerações acima expostas, observado, fundamentalmente, o conjunto probatório categórico da convivência duradoura, pública e contínua entre o homem e a mulher, com o objetivo de constituição de família, se possível. Estes princípios deverão ser observados, a fim de que não se valham os aventureiros das chamadas "relações abertas", na dedução de pretensões estapafúrdias a abarrotarem as já congestionadas Varas de Família do Judiciário nacional" (LENZI, Carlos Alberto Silveira. Regulamentado o concubinato. In: Boletim Informativo Bonijuris. Ano VIII. N. 272. 20 de julho de 1996. Curitiba. Bonijuris. p. 3218). N.A.: a fidelidade recíproca foi prevista no Código Civil de 2002.
15 Consoante esclarece Arnoldo Wald, houve uma evolução dialética na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Inicialmente, os tribunais negavam qualquer direito à concubina. Em seguida, considerou-se que o concubinato, por si só, justificava o direito da companheira à meação com base na teoria do enriquecimento sem causa. Com a Súmula 380, temos a síntese na qual se distinguem as relações pessoais e patrimoniais, considerando que somente a prova da efetiva contribuição da concubina na formação do patrimônio comum justifica o seu direito à meação ou a outra fração do patrimônio comum" (A união estável. In TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo (org.). Direitos de família e do menor: inovações e tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 109). Diz a Súmula 380, do STF: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".
16 Afirma o autor: "El Codigo Civil señala: ‘El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente’. Aun me parece que se puede discutir que la diferencia de sexo sea un elemento de la esencia del contrato. Algunos podrán plantear que dos personas de un mismo sexo no pueden procrear, pero lo mismo es aplicable para ciertas parejas de distinto sexo, significa esto que esas personas no podrían contraer matrimonio. Además hoy en día por medio de la inseminación artificial dos lesbianas podrían tener un hijo. Pero ese no es el tema del presente artículo, lo que yo señalo no es que homosexuales celebren matrimonio, sino cosa distinta, que celebren un contrato innominado el cual se regiría, en subsidio, por las normas del matrimonio establecidas en el Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto sean aplicables" (COX, Francisco. El matrimonio entre homosexuales. In: Revista de la Academia de Derecho. N. 3. Julio de 1994. Santiago. Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales. p. 24).
17 Vejamos como tal multiplicidade terminológica grassava, analisando pequeno trecho extraído da obra do Prof. Caio Mário da Silva Pereira (Responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 330), que em um único parágrafo utilizou nada menos que três expressões distintas para nominar a mulher não casada, que pleiteava indenização pela morte do companheiro, verbis: "Questão que tem desafiado os tribunais consiste na indagação se a concubina tem legitimidade para pleitear a reparação de danos pela morte do companheiro. Embora a relação concubinária não seja reconhecida senão para certos e determinados efeitos e em face de situações especiais (e.g. investigação de paternidade, dissolução da sociedade conjugal, proteção previdenciária), pode a reparação ser concedida à concubina. Nesse caso inocorre a presunção de dano, ao contrário do que se dá em relação ao cônjuge e aos filhos. Para que seja reconhecida a legitimatio à amásia, é mister demonstre ela que o desaparecimento da vítima importa em efetivo prejuízo, privando-a do amparo, do socorro ou do auxílio que lhe prestava. O Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro reconheceu direito a ser indenizada (ADCOAS, 1985, n. 104.469). No julgamento da Apelação n. 38.602, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concedeu indenização à companheira da vítima".
18 DAL COL, Helder Martinez. A família à luz do concubinato e da união estável. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
19 Na prática, o que se percebe é que os filhos já não são motivo para sustentar nem os casamentos, que se desfazem com muito mais facilidade que no passado, quanto menos impor que se assuma ou mantenha relacionamentos. É bastante grande o número de mulheres que optam pela chamada "produção independente", gerando filhos sem comprometimento afetivo, embora não tanto quanto os casos de mulheres que, após constatarem a gravidez, eram abandonadas pelos namorados, arcando solitárias com a missão de criar e educar os filhos. Há casos de mulheres que sequer revelam aos parceiros casuais a paternidade, pois abominam a idéia de ter que dividir a guarda e a atenção do filho com o pai, fazendo-os conviver com a dúvida. Não é, pois, de se estranhar que ocorram ações de investigação de paternidade ajuizadas pelo homem, não com o propósito de negá-la, mas de confirmá-la e, assim, reclamar seus direitos de paternidade e a regulamentação de visita ao filho.
20 KIGNEL, Luiz. Contrato de namoro – A validade jurídica do acerto para evitar obrigações legais. Internet: www.cliponline.com.br/~sitesearch/History/online/ 2_2003/assunto1/noticia14_dia24_pagina3.html
21 Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
22 Exemplo do que acabamos de afirmar é a recente prolação do acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Processo n. 70004306197), que em interpretação totalmente inusitada, calcada na nova Codificação, gizou que apesar de não se aplicar o novo Código Civil diretamente, a situação concubinária é prevista no artigo 1.727 e não pode ser ignorada. O acórdão da 8ª Câmara Cível, teve por Relator o Desembargador Rui Portanova, que em decisão inédita mandou repartir 50% dos bens do falecido entre a esposa e a concubina, destinando o restante aos filhos advindos de ambos os relacionamentos. Versou o processo sobre partilha de bens instigada pela concubina de homem casado, contra sua esposa e filhos, provando que com o mesmo manteve relacionamento público e notório durante 28 anos, colaborando para a aquisição do patrimônio. O de cujus manteve, durante todos esses anos, a família legítima em uma cidade vizinha àquela em que mantinha a concubina, com a qual inclusive tinha filho. Para o relator, o novo Código Civil não proibiu o concubinato. "Agora é possível dizer que o novo sistema do Direito de Família se assenta em três institutos: um, preferencial e longamente tratado, o casamento; outro, reconhecido e sinteticamente previsto, a união estável; e um terceiro, residual, aberto às apreciações caso a caso, o concubinato".
Trata-se, sem nenhuma intenção de erigir trocadilho, de uma nova porta aberta pelo Judiciário, para onde devem convergir muitos dos casos de união contínua, pública e duradoura, da qual resultam filhos, aquisição de bens e muitas vezes a conotação típica de qualquer outra família, mas que possuem como protagonistas pessoas impedidas de casar e mesmo de constituir união estável (já que os impedimentos para casamento e união estável diferem entre si, sendo os do primeiro mais amplos e numerosos).
23 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da união estável. In: O direito na década de 1990: novos aspectos. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1992. p. 136.
24 Na Internet: http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas02042003c.h
25 No processo em tela, o advogado ajuizou uma ação litigiosa para dissolver a sociedade de fato com sua companheira, bancária, afirmando que "a ex-companheira não contribuiu em nada para a aquisição dos bens, que já existiam quando o casal decidiu morar junto". O juiz julgou procedente a ação e determinou que o pai pagasse a pensão alimentícia ao filho menor. A ex-companheira apelou do entendimento ao TJRS, que reformou a sentença. "Basta a convivência estável, como se fosse um casamento, para que haja partilha. Não há necessidade de demonstração para a formação de patrimônio comum de parte dos conviventes", salientou o acórdão de segundo grau. O advogado recorreu, então, ao STJ, contestando, inclusive, o valor da pensão alimentícia. O Ministro Castro Filho, relator do processo, proferiu voto vencido, prevalecendo o entendimento do revisor, Ministro Ari Pargendler, que ressaltou que a jurisprudência do STJ afirma que "é necessária a comprovação do esforço comum dos companheiros na aquisição do patrimônio durante o tempo de convivência comum". O Ministro votou pelo conhecimento do recurso especial e lhe deu provimento para restabelecer a sentença de primeiro grau, sendo acompanhado pelos demais Ministros da 3ª Turma (Processo em segredo de Justiça - Com informações do STJ) Internet: http://www.emerj.rj.gov.br/forum/forum_dire_fam/ata_16.htm
26 Invoca-se, por esclarecedor, o artigo 2º da LICCB: "Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga (salvo se houver incompatibilidade) nem modifica a lei anterior. § 3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência".
Referências
AZEVEDO, A.V. Palestra proferida na 16ª Reunião do Fórum Permanente sobre o Direito de Família, realizada em 31/05/1999. Internet: http://www.emerj.rj.gov.br/forum/forum_dire_fam/ata_16.htm
COX, F. El matrimonio entre homosexuales. In: Revista de la Academia de Derecho. Santiago. Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales. N. 3. Julio de 1994.
COULANGES, F. A cidade antiga. Tradução Edson Bini. 2. ed. São Paulo: Edipro, 1999.
CZAJKOWSKI, R. União livre. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2000.
DAL COL, H. M. A família à luz do concubinato e da união estável. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2004.
DIREITO, C. A. M. Da união estável. In: O direito na década de 1990: novos aspectos. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1992.
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LENZI, C. A. S. Regulamentado o concubinato. In: Boletim Informativo Bonijuris. Ano VIII. n. 272. Curitiba, Bonijuris, 20 de julho de 1996.
PEREIRA, C. M. S. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
POPP, C. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial – A proteção contratual no direito brasileiro. In: Direito civil constitucional. Coordenação Renan Lotufo. São Paulo: Max Limonad, 1999.
RAFAELLE, P. No reino proibido de mustang. In Seleções do Reader´s Digest, julho de 1998.
WALD, A. A união estável. Apud TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo (org.). Direitos de família e do menor: inovações e tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
________. Direito de família. Curso de Direito Civil Brasileiro.3. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1973.