7. A questão patrimonial
Há que se examinar a quantas andam as opiniões doutrinárias e as decisões de nossos Tribunais, referentes aos processos relativos à partilha de bens e indenização à concubina ou à companheira, que se originaram após o advento das Leis 8.971/94 e 9.278/96, presentemente revogadas pelo novo Código Civil.
Carlos Alberto Menezes Direito afirma que, com a nova disciplina constitucional, a sociedade concubinária, que tinha lastro nas regras da sociedade de fato, passou ao patamar de união estável, reconhecida pela Constituição Federal de 1988 como entidade familiar e como tal, regulada pelo Direito de Família. E conclui:
Assim, não se deve mais falar em concubinato, em sociedade de fato. São termos que têm de ser arquivados, assim porque quis o constituinte que seja a união estável entre o homem e a mulher considerada como entidade familiar. Como conseqüência, o tratamento de todas as questões relativas à união estável deve ser nas varas especializadas de família, não mais nas varas cíveis. Com isso, também, estão superadas tanto a necessidade da prova do esforço comum, como a indenização por serviços domésticos. No primeiro caso é de ser reconhecida a comunhão de bens adquiridos na sua constância e, no segundo caso, deve ser facultado o pensionamento.(23)
Mas não é o que ocorre. A jurisprudência dos Tribunais continua apontando a necessidade de demonstração do esforço comum, como elemento probante indispensável à partilha de bens e ainda há acórdãos deferindo à concubina ou companheira, indenização por serviços prestados.
Em 02.04.2003, a mídia eletrônica divulgou decisão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu "o direito de uma dona de casa a receber indenização pelo período de convivência com um homem casado: o valor final corresponde a meio salário mínimo para cada mês dos 36 anos de duração do relacionamento, só interrompido com a morte dele. A condenação chega, assim, a 516 salários mínimos - hoje R$ 127.680,00. O homem mantinha uma vida dupla: morava com a mulher e, alguns dias e noites da semana, passava com a concubina. No entanto, o STJ reformou decisão da Justiça paulista, segundo a qual a concubina detinha o direito a morar no imóvel depois da morte da esposa. ‘Neste caso haveria uma apropriação de bem de espólio’ - registra o julgado. Segundo o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do processo no STJ, o entendimento do Tribunal aponta para o pagamento de indenização à concubina durante o período de vida em comum: "a concubina faz jus a uma indenização por serviços domésticos prestados ao companheiro, o que não importa em dizer que se está a remunerar como se serviçal ou empregada fosse, mas, sim, na sua contribuição para o funcionamento do lar, permitindo ao outro o exercício de atividade lucrativa, em benefício de ambos".(24)
A despeito dessa justificativa final, a recente decisão do STJ contraria todo um conjunto de julgados de outros Tribunais, e dele próprio, que atestavam a indignidade do deferimento de indenização por serviços prestados, já que o postulado da dignidade da pessoa humana reclama solução sob outros fundamentos.
Não há como indenizar o carinho, o afeto, o desvelo. Não se tarifam o amor e o prazer entre pessoas que se amam, especialmente quando tal sistema indenizatório não é aplicável sequer à esposa, no regime de casamento.
Mas o que poderia fazer o Tribunal, ante a ausência de previsão sobre a partilha de bens na hipótese de concubinato, quando o homem concubino é casado com outra? Talvez seguir a orientação do TJRS, que reproduzimos em nota acima.
Já os Ministros da 3ª Turma do STJ, asseveraram que a simples coabitação não é bastante para determinar a partilha do patrimônio, havendo necessidade de a companheira demonstrar que colaborou economicamente para sua aquisição, afastando a divisão dos bens que, segundo o autor da ação, não teriam sido amealhados na constância de união estável, mas antes dela.(25) Trata-se de outra decisão do STJ que causou polêmica nos meios de divulgação do Direito e que foi reproduzida em diversas revistas eletrônicas e boletins de notícias na Internet.
Com efeito, em sendo hipótese de bens havidos antes do início da relação, nada há de alarmante na decisão, uma vez que no próprio casamento não há comunicação dos bens adquiridos anteriormente, exceto no regime da comunhão universal. Mesmo os bens amealhados por um dos companheiros no curso do namoro, mas antes da coabitação efetiva, continuada e pública, a rigor não se comunicam, pois ainda não se faz existente a união estável.
Mas a fundamentação do acórdão foi além e asseverou que o STJ entende ser necessário o esforço comum, comprovado, para que haja comunicação do patrimônio adquirido na vigência da união estável, o que parece contrariar o entendimento que se consolidou sobre o tema.
Eis aqui um outro ponto decorrente do caso citado que merece análise mais detida: adquiridos bens ao longo de certo tempo e vindo a ser reconhecida a união estável, a partir de que momento passa a gerar efeitos patrimoniais? Retroage à data dos primeiros encontros? Alcança o período de namoro, quando o rompimento da relação, caso ocorresse, descaracterizaria a entidade familiar em vias de construção?
Falta previsão para esse tipo de questionamento. Mas uma reflexão calcada no direito induz resposta limitativa à comunicação do patrimônio.
O raciocínio é simples e não pode destoar do bom senso, especialmente tendo-se como elemento de comparação o casamento, figura mais próxima da união estável, embora não se lhe equipare. A comunicação dos bens, no regime legal instituído pela lei civil (comunhão parcial de bens), só ocorre após o início da vigência da sociedade conjugal, ou seja, depois de cumpridas todas as formalidades exigidas para a constituição do vínculo conjugal. Tudo o que se adquire na constância do namoro e até do noivado, pertence individualmente aos futuros cônjuges, sem comunicação.
Por igual raciocínio, os bens adquiridos por qualquer dos companheiros, na constância do namoro e até do noivado, se este tiver existido, somente a ele pertencem, não havendo que se falar em divisão. Somente o que advier de patrimônio, na constância da união estável, pertencerá a ambos, salvo disposição em contrário em contrato, através do qual podem os companheiros dispor regime de bens diferente, estabelecendo as regras de divisão e partilha.
A solução pode parecer simples e lógica, mas tem suas antíteses. Não há dúvida quanto ao momento da celebração do casamento. O ato fica inclusive registrado oficialmente nos cartórios do registro civil.
Já a união estável, como analisado no corpo deste trabalho, é estado que se forma ao longo do tempo e pela verificação cumulativa de diversos requisitos. Assim, nem sempre é possível delimitar, com precisão, o momento em que uma relação deixou de ser um namoro estável e continuado, para converter-se em uma união estável e, como decorrência da ausência de um marco inicial, pode tornar-se muito difícil definir o termo a quo para o início da comunicação do patrimônio. Difícil, mas não impossível! Há certos atos e comportamentos da vida a dois que podem ser tomados como elementos, no contexto probatório, para a determinação do início de uma união estável.
São exemplos disso a determinação da época aproximada em que o casal passou a residir sob o mesmo teto (diferenciando o conviver do namorar, tornando os encontros casuais e furtivos, públicos e notórios); a chegada de filho comum, assumido, registrado, educado e mantido por ambos os pais; o momento da comunicação aos familiares e amigos da decisão de morarem juntos; ou a festa em comemoração a este momento; a abertura e administração conjunta de conta corrente bancária, dentre outros.
São elementos relativos, mas que podem dar solução satisfatória à questão patrimonial, quando analisados em conjunto, mais porque far-se-ia injusto obrigar um dos companheiros à partilha dos bens que adquiriu com esforço exclusivamente seu, em período de namoro, sem qualquer comprometimento ou auxílio do outro, pela simples retroação da união estável ao início do relacionamento.
O certo é que, se a união se torna estável ao longo de certo tempo, o reconhecimento da estabilidade, quando presente, deve ter efeito retroativo ao início do período de convivência more uxorio! Assim não fosse, muitos bens adquiridos no início da convivência pertenceriam apenas a um dos conviventes, em nome do qual tenha sido adquirido, a despeito da união corrente, com objetivo de constituir família e, muitas vezes, com o esforço comum.
Outra solução satisfatória para a questão patrimonial, possível em caso de elaboração de contrato escrito, consiste em os companheiros, de comum acordo, instituírem uma data como marco, a partir do qual a relação tenha adquirido os contornos de compromisso definitivo na constituição de família.
Presentemente, a matéria patrimonial encontra-se tratada superficialmente pelo artigo 1.725 do Código Civil, que dita aplicarem-se, na ausência de disposição contratual entre os conviventes, as regras do regime da comunhão parcial de bens, sem qualquer outra especificação temporal para a comunicação dos aqüestos.
Por tal regime, afastam-se os bens pessoais havidos antes do casamento ou do momento em que a relação afetiva se converteu em união estável, e comunicam-se os adquiridos na sua constância, por qualquer dos cônjuges ou companheiros, presumindo-se o esforço comum.
Do mesmo modo restaram disciplinados os alimentos, que são devidos por qualquer dos companheiros ao outro, atendendo ao binômio necessidade do alimentado / possibilidade do alimentante, perdurando o direito até que venha o alimentado credor contrair casamento, nova união estável ou passe a viver em concubinato.
8. Houve revogação das Leis 8.971/94 e 9.278/96 pelo novo Código Civil?
Finalmente, para concluir esta análise acerca da união estável, examinaremos uma questão que nos parece não bem definida pela doutrina e que diz respeito à vigência das leis que disciplinaram a união estável até a entrada em vigência do novo Código Civil, já que há autores que pregam a continuidade de vigência concomitante entre este e as Leis antigas, dizendo-as apenas derrogadas (revogação parcial).
Esta, pois, a indagação: as Leis 8.971/94 e 9.278/96 foram total ou apenas parcialmente revogadas pelo novo Código Civil? Ou não foram revogadas, dado serem leis especiais e o Código lei geral?
Para responder a tal questionamento, faz-se necessário estabelecer um cotejo entre as novas e antigas previsões, para constatar se todas as matérias foram reproduzidas, modificadas ou se restam previsões inalteradas, já que o Código não ditou a revogação expressa dessas leis.
Primeiramente há que se recordar que prevalecia o entendimento doutrinário no sentido de que a Lei 9.278/96 não havia ab-rogado a Lei 8.971/94, o que propiciou a vigência conjunta das mesmas até a data da entrada em vigor do novo Código Civil.
Após tal momento, a previsão quanto aos alimentos entre os companheiros foi transposta textualmente para o Código pelos artigos 1.694 e seguintes.
O regime de bens e a sucessão foram disciplinados pelos artigos 1.790 e seguintes. Todas as disposições quanto aos bens e quanto à participação do companheiro na herança receberam tratamento. O que se estranha, apenas, é que embora participe da sucessão como herdeiro, o companheiro não tenha figurado como herdeiro necessário na inclusão efetuada pelo legislador no artigo 1.845, quando trata da sucessão legítima, onde só fez referência ao cônjuge.
É de se observar que o capítulo do Código Civil que trata dos herdeiros necessários está inserido no Título que trata da Sucessão Legítima.
Terá por acaso o legislador ordinário deslegitimado a família constituída sob os moldes da união estável? É claro que não, pois não poderia fazê-lo. A família constituída nesses moldes foi legitimada pela Constituição Federal.
O que fez o legislador foi situar os companheiros em posição distinta, discriminando-os. Insiste em tratar como legítima apenas a sucessão referente à família oriunda do casamento. É este o equívoco maior que nos parece ter sido cometido, afrontando o texto Constitucional e maculando o princípio da dignidade da pessoa humana, tão presente na nova lei.
É de se perguntar se os companheiros também não são agora herdeiros necessários. Se forem, deveriam ter sido arrolados nos artigos 1.829 e 1.845, a despeito da previsão contida no artigo 1.790 atribuir-lhes a sucessão um do outro. Ora, se os companheiros têm direito à herança, em concorrência com os filhos, comuns ou apenas do outro (art. 1.790), e na falta de outros parentes herdam a integralidade da herança (art. 1.790, IV), sabendo-se que são co-proprietários dos bens, cuja divisão deverá obedecer ao regime da comunhão parcial, na falta de disposição distinta em contrato, há que se lhes reservar a parcela de bens que constitui a "legítima" de que trata o artigo 1.846 do novo Código Civil.
Tanto é assim que, se um dos companheiros, em nome de quem estão os bens comuns, deles começa a desfazer-se, poderá o outro pleitear judicialmente contra a alienação, resguardando sua meação e a legítima, que será destinada aos filhos e a ele próprio.
Quanto à conversão da união estável em casamento, que antes deveria ser requerida diretamente ao Oficial do Registro Civil, em procedimento não regulamentado e que causava inúmeras dúvidas, o novo Código determina que deva agora ser postulada ao juiz e assentada no Registro Civil.
Parece-nos que tal solução vai dificultar ainda mais o já polêmico procedimento de conversão, além de onerar os companheiros com custas processuais, antes inocorrentes. Outras dúvidas devem tomar o lugar das já existentes, após tal previsão. Que ação deverá ser ajuizada? Qual a natureza jurídica do provimento judicial a ser nela proferido? Trata-se de ação declaratória, ou a decisão será constitutiva? Seus efeitos serão ex tunc ou ex nunc? Se forem ex tunc, até qual momento retroagirão? Haverá necessidade de constituição de advogado para o pleito? Não bastaria um procedimento de jurisdição voluntária, para alcançar o objetivo da lei? Por que transferir ao Poder Judiciário a conversão da união estável em casamento, se o próprio casamento a dispensa? Não estará o legislador onerando com formalismo excessivo o que antes era marcado justamente pelo aspecto informal?
O último ponto a examinar, concernente a este assunto, diz respeito ao direito real de habitação, previsto pela Lei 9.278/96 para a companheira, sobre o imóvel da residência do casal (parágrafo único do artigo 7°).
O novo Código Civil também previu tal direito... mas o fez somente para o cônjuge! Cochilo do legislador, ao elaborar o artigo 1.831, esquecendo-se de acrescentar o companheiro sobrevivente, para dar guarida ao dispositivo legal esparso, que ficou sem correspondência na codificação? Pode-se, por acaso, considerar excluído tal direito em relação ao companheiro sobrevivente?
Não nos parece ser possível tal entendimento, mais porque o Código de 1916 já previa o que diz o artigo 1.831, que inclusive sofreu alteração ampliativa para ser aplicado o direito real de habitação a qualquer regime de bens. Porém, em relação ao cônjuge sobrevivente! Não haveria motivo legítimo para que tal direito fosse afastado do companheiro, especialmente após ter constado da Lei 9.278/96.
O mesmo se diga em relação à previsão de administração do patrimônio comum, embora a remissão expressa pelo artigo 1.725 ao regime da comunhão parcial de bens possa solucionar a lacuna existente no artigo 1.663, desde que, ante a ausência de contrato disciplinando o regime de bens, se possa ler naquele dispositivo o termo companheiro ao invés de cônjuge, por analogia extensiva.
Isso não ocorre, entretanto, em relação ao direito real de uso, que não se encontra capitulado no regime de comunhão parcial (o art. 1.831 está no título das sucessões), daí porque o artigo 7º, parágrafo único, da Lei. 9.278/96, poderia ser interpretado como não revogado, continuando tal lei a viger apenas para disciplinar esse pormenor.
Ocorre que a alteração da redação do artigo 1.831 trouxe uma inovação que poderia ser alcançada pela mesma regra interpretativa, pois estendeu o direito real de uso, que antes era restrito apenas ao regime da comunhão universal de bens, para todos os outros regimes catalogados no Código, inclusive o da comunhão parcial.
Ora, se na falta de contrato escrito entre os companheiros se aplica, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens previsto no Código para o casamento, também para a hipótese de reconhecimento do direito de uso real por parte do companheiro sobrevivente será possível reler o artigo 1.831, aplicando-o, indistintamente, ao cônjuge ou ao companheiro.
O problema ocorrerá apenas se houver regime contratual e caso este não preveja o direito real de uso, o que deixaria o companheiro sobrevivente em desigualdade de condições. E o intuito do legislador não foi, ao que parece, retirar os direitos e vantagens já deferidos pelas leis supramencionadas.
Mesmo assim, poder-se-ia entender que aquele direito foi suprimido da união estável, pela ausência de previsão no novo Código Civil, que privilegiou o cônjuge sobrevivente.
Se tal vier a ocorrer, certamente veremos a jurisprudência agindo para conferir interpretação analógica ao preceito e restabelecer a previsão legal que ficou sem paralelo com a lei anterior, no novo Código.
Como conclusão resultante dessa análise, chegamos a defender em trabalho anterior que o novo Código Civil teria, efetivamente, revogado por inteiro as leis 8.971/94 e 9.278/96, não tendo, entretanto, conferido à união estável tratamento consentâneo ao disposto naquelas leis, deixando lacunas a preencher. Esse posicionamento, que conta com o respaldo de outros doutrinadores, presentemente, tem merecido nossa reflexão em atenção ao critério da especialidade, que mesmo conflitando com o da anterioridade, deveria prevalecer àquele.(26)
Assim, revendo nossas convicções, por ser o Código Civil lei geral e por não ter revogado expressamente as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96, nem ter tratado integralmente da matéria, faz-se possível defender a sobrevivência destas ao advento daquele, sobretudo por haver certas previsões de direitos modificadas ou que restaram lacunosas, em detrimento do espírito repersonalista da nova Codificação.
