CONCLUSÃO
Após verificar uma ausência de doutrina específica sobre a responsabilidade administrativa do ordenador de despesas perante os termos da Lei nº 8.429/92, verificamos a necessidade de pautar as seguintes razões, com base em precedentes uniformes do Superior Tribunal de Justiça, a fim de deixar explícito que o gestor público, como os demais agentes, não respondem perante a Lei de Improbidade Administrativa de forma objetiva.
Para que haja a subsunção da conduta do ordenador de despesas, deve a mesma ser subjetiva e precedida de nota qualificadora dos três tipos do ato ímprobo, que é a má-fé e a desonestidade.
Notas
[1] MORAES, Alexandre de. “A Necessidade de Ajuizamento ou Prosseguimento da Ação Civil de Improbidade Administrativa para fins de Ressarcimento ao Erário Público, mesmo nos casos de Prescrição das demais sanções previstas na Lei 8.429/92”, in Improbidade Administrativa. Temas atuais e contravertidos. MARQUES, Mauro Campbell (coord.) Rio de Janeiro: Forense: 2016, p. 30.
[2] STJ, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, REsp nº 827445/SP, 1ª T., DJ de 08.03.2010
[3] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. 7. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 674.
[4] Cf. art. 24, da LIND.
[5] BARBOSA, Rui, Novos Discursos e Conferências. São Paulo: Saraiva, 1933, p. 75.
[6] MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, vol. I, 1980, p. 194.
[7] MARQUES, José Frederico. op. cit. ant., p. 104.
[8] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, vol. 1/655, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
[9] DIAS, José de Aguiar apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 3. ed. V. 4. São Paulo: Atlas, 2003, p. 32.
[10] DIAS, Aguiar. Da Responsabilidade Civil, 11. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Revisado e atualizado de acordo com o Código Civil de 2002 por DIAS, Rui Belford, p. 149.
[11] TCU, Rel. Min. Walton Alencar, Acórdão nº 249/2010, Plenário, julgado em 24.02.2010.
[12] A Constituição Federal de 1988 dispõe que: “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
[13] “A responsabilização de Agentes segundo a jurisprudência do TCU – Uma abordagem a partir de Licitações e Contratos, Instituto Serzedello Corrêa, TCU, in portal tcu.gov.br, consulta feita em 03.09.2018.
[14] LIMA, Rui Cirne. Princípios de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1954, ps. 163/164.
[15] TCU, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Acórdão 3023/2013, Plenário (Processo nº 022.557/2012-2, julgado em 13.11.2013).
[16] Fernando Facury Scaff e Luma Cavaleiro de Macedo Scaff, in Comentários à Constituição do Brasil, coordenada por JJ Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Inga Wolfgang Scarlet, 2. ed., São Paulo: Saraiva e Almedina, 2018, ps. 1263/1264.
[17] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 1269.
[18] JUSTEN FILHO, Marçal. Contratação Temporária e a Configuração do Ato de Improbidade Administrativa. cit. ant., p. 185/186.
[19] STJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, AgInt no RESp nº 1561858/RS, 1ª T., DJ de 14.05.2018.
[20] STJ, Rel. Min. Herman Benjamin, REsp nº 151204/PE, 2ª T., DJ de 30.06.2015.
[21] STJ, Rel. Min. Humberto Martins, AgRg no AREsp nº 822.214/PR, 2ª T., DJ de 15.03.2016.
[22] STJ, REsp nº 1186435/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJ de 29.04.2014.
[23] GAJARDONI, Fernando da Fonseca et al. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92, de 2 de julho de 1992. 3. ed., São Paulo: RT, 2014, p. 337.
[24] STJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, REsp nº 1259350/MS, 1ª T., DJ de 29.08.2014.
[25] MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Breves Estudos sobre a Ação de Improbidade Administrativa, a Justa Causa e outros temas relevantes de Direito Sancionador. Ceará: Curumin, 2014, p. 36.
[26] MARZAGÃO, Ronaldo Augusto Brestas. Denúncias Genéricas em Crime de Sonegação Fiscal, in Justiça e Democracia, vol. 1/207-211, 210-211, São Paulo: RT, 1996.
[27] STJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, AgInt no REsp nº 1485027/RJ, 1ª T., DJcde 31.08.2017.
[28] MAIA FILHO, Napoleão Nunes. op. cit. ant., p. 41.
[29] STJ, Rel. Min. Og Fernandes, REsp nº 1622001/DF, 2ª T., julgado em 5.12.2017.
[30] STJ, Rel. Min. Og Fernandes, REsp nº 1622001/DF, 2ª T., julgado em 5.12.2017.
[31] STJ, Rel. Min. Herman Benjamin, REsp nº 1508.169/PR, 2ª T., DJ de 19.12.2016.
[32] STJ, Rel. Min. Og Fernandes, REsp nº 1622.001/DF, 2ª T., julgado em 5.12.2017.
[33] STJ, Rel. Min. Assussete Magalhães, AgRg no REsp nº 170921/MG, 2ª T., julgado em 21.02.2017.
[34] STJ, REl. Min. Gurgel de Faria, AREsp nº 553150/ES, 1ª T., DJ de 23.10.2017.
[35] STF, Rel. Min. Luiz Fux, MS nº 26.969, 1ª T., DJ de 12.12.2014.
[36] STF, Rel. Min. Cármen Lúcia, AgReg no RE nº 888.214/CE, 2ª T., julgado em 17.11.2015.
[37] ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO (...)
II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem manteve sentença que julgara improcedente o pedido, em Ação Civil Pública ajuizada pelo Município de Mirassol/SP, na qual postula a condenação dos ora agravados, então Prefeito e empresa contratada, pela prática de atos de improbidade administrativa, consubstanciados na indevida celebração de aditivos a contrato de coleta de lixo.
III. O acórdão recorrido, mediante exame do conjunto probatório dos autos, concluiu (a) que, "conquanto se verifique a ocorrência de algumas irregularidades no procedimento de contratação, especialmente com relação aos aditamentos supramencionados, não se vislumbra a existência de dano ao erário. Não há prova segura de que os contratos entabulados foram superfaturados ou que houve desvio de verbas públicas"; (b) que "o contrato foi efetivamente cumprido"; (c) que "mesmo que o administrador tenha dispensado a licitação e adotado o regime de aditamento, não foram colhidos elementos de prova suficientes para evidenciar a imprescindível conduta dolosa"; e (d) que, "no caso concreto, porém, inexiste prejuízo ao erário público e tampouco houve enriquecimento ilícito do administrador e sua contratada e, da mesma forma, inexiste violação aos Princípios da Administração Pública. Consequentemente não restou configurada ofensa à figura prevista no art. 11 da LIA".
IV. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.
V. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão - para acolher a pretensão do agravante e reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa e a existência do elemento subjetivo doloso - demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
VI. Agravo interno improvido.” (STJ, REl. Min. Assusete Magalhães, AgInt no AREsp nº 1190179/SP, 2ª T., DJ de 21.05.2018).