Introdução
Na internet está circulando uma notícia que tem causado grande alvoroço, sobretudo aos que pretendem ingressar no serviço público. Muitos estão esbravejando a extinção de mais um direito subjetivo: o fim da estabilidade dos servidores públicos. Esses mesmos que alardeiam de modo desnecessário essa regulamentação, também atribuem ao governo Temer toda a culpa pela possível exoneração dos servidores declarados estáveis conforme o previsto em nossa Constituição Federal. Esse trabalho pretende defender – de modo sucinto e objetivo - a constitucionalidade da perda do cargo de servidores estáveis nos casos de rendimento insuficiente na avaliação periódica de desempenho, bem como avaliar (constitucionalmente) a alguns dos Projetos de Lei que pretendem regular essa matéria. Por fim, visa-se abordar ao tema proposto conforme o PLP 248/98, já que essa obra o reconhece como o único Projeto de Lei em trâmite com possibilidade de regular a previsão do inciso III do parágrafo 1º do artigo 41 da Constituição Federal sem suscitar futuras celeumas jurídicas pela razão de abrigar inconstitucionalidades em seu bojo. Mas, antes de iniciar a análise jurídica acerca do tema em apreço, faz-se relevante pontuar o funcionamento jurídico do instituto em questão.
Como funciona a estabilidade no serviço público?
Além de pagar melhores salários, o serviço público atrai a muitos por conta da estabilidade profissional, que enseja numa maior tranquilidade em termos de planejamento de vida. Além disso, o serviço público garante planos de carreira que implicam num aumento de remuneração conforme os critérios de antiguidade e especialização. Ou seja, quanto maior for o tempo de serviço efetivo prestado e quanto mais o servidor se aperfeiçoar profissionalmente, maior será o seu vulto remuneratório. Na iniciativa privada não há estabilidade e os planos de carreira, embora existam, são exceções à regra do salário mínimo que (conforme o artigo 7º IV da Constituição Federal) deve ser reajustado periodicamente somente para o fim de lhe preservar o poder aquisitivo. Isto é, o reajuste da remuneração da grande massa dos trabalhadores da iniciativa privada atende apenas ao repasse do percentual referente à perda inflacionária de cada ano. Do exposto se compreende a razão da enorme procura pelo ingresso no serviço público.
Com base no princípio da impessoalidade, quem deseja ingressar numa carreira pública deve, em primeiro lugar, ser aprovado em um concurso público específico para a função a ser exercida, como prevê o artigo 37º II da nossa Carta Magna. Cabe aqui, em breve síntese, diferenciar a conceituação jurídica dos empregados públicos em relação à dos servidores públicos. Muitos confundem os dois pelo fato de ambos serem nomeados para o exercício de uma função pública mediante a aprovação em certame público. Por isso se faz necessária essa diferenciação.
Ser empregado público significa o mesmo que ser servidor público? Apesar de empregados e servidores públicos serem nomeados mediante a aprovação em concurso público, e ambos atuarem na Administração Pública, há diferenças jurídicas entre o tipo de regime que os regula e protege. Os servidores públicos são os que trabalham na Administração direta, composta pelos entes federativos: União, estados, municípios, Distrito Federal. E também podem atuar profissionalmente nas autarquias que são pessoas jurídicas de direito público e integram a Administração Indireta. São exemplos de autarquias o INSS e as Universidades Públicas. Já os empregados públicos trabalham nas Empresas Estatais que são pessoas jurídicas de direito privado, tais como os Correios, a Caixa Econômica Federal, a Petrobrás e o Banco do Brasil. Uma maneira de diferenciar os servidores públicos dos empregados públicos, para o fim de se configurar a estabilidade funcional, dá-se pelo conhecimento do regime de contratação a que eles se submetem. Enquanto os servidores públicos se submetem a um regime administrativo concretizado por meio de uma lei específica chamada Estatuto e trabalham para pessoas jurídicas de direito público, os empregados públicos, embora a eles se apliquem princípios de direito público como a obrigação da investidura em cargo público mediante a aprovação prévia em concurso público, o regime de contratação que a eles se aplica é o da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) porque trabalham para pessoas jurídicas de direito privado que os atrela a uma forma de contratação similar à dos moldes da iniciativa privada. Há algumas diferenças entre a contratação dos empregados públicos e a dos empregados particulares, mas para ambos não há que se falar em estabilidade no cargo. É por essa forma de contratação que se pode inferir a não estabilidade dos empregados públicos, embora sejam considerados agentes públicos e sejam nomeados para o exercício do cargo mediante a aprovação prévia em concurso público [1]. Em resumo, a estabilidade abordada nesse artigo se atém à carreira dos servidores públicos. Aos empregados públicos se aplica um regime híbrido de contratação que, embora englobe alguns princípios do direito público, não se insere na previsão constitucional da estabilidade pública. Abrindo aqui um parêntese, embora aos empregados públicos não se aplique a estabilidade pública constitucional, há o entendimento jurisprudencial do STF e do TST que exige a motivação ou justificativa para a demissão dos empregados públicos, desde que não ocorra por justa causa, o que não existe na iniciativa privada que dá ao particular o poder de extinguir o contrato de trabalho sem a necessidade de qualquer justificativa prévia. Sobre esse entendimento, veja-se a seguinte decisão:
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da C.F, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da E.C nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da C.F, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013). [2]
A decisão trazida finca como premissas básicas de fundamento (entre outras) a extensão dos princípios do artigo 37 da C.F (destaque-se o da impessoalidade que concretiza o da igualdade previsto no art. 5º I da C.F) às entidades de direito privado que integram a Administração Pública e a incidência do princípio do concurso público que abrange também a impessoalidade, o que significa a incidência de critérios objetivos para a demissão, bem como os incidentes na contratação dos empregados públicos [3]. A jurisprudência proferida pelo STF afastou a possibilidade de estabilidade dos empregados públicos, mas firmou a necessidade de motivação na dispensa desses agentes públicos. José Cairo Jr. comenta bem essa decisão:
O STF confirmou o entendimento do TST, afastou a possibilidade de aquisição da estabilidade, mas estendeu o requisito da motivação do ato de despedida para as demais empresas públicas. (...) Após essa decisão o TST iniciou um processo de alteração do seu entendimento já consolidado pela O.J nº 247, no sentido de estender a tese da necessidade de motivação do ato administrativo que decida pela despedida sem justa causa para os empregados do ato administrativo que decida pela despedida sem justa causa para os empregados das demais empresas pública ou de sociedade de economia mista. [3]
De volta ao tema da estabilidade no serviço público, destinada exclusivamente aos servidores públicos, vale a pena conceituá-la para o fim de melhor compreender seus desdobramentos. A estabilidade do servidor público é a garantia de permanência no cargo público para o desempenho livre das funções, que dele são inerentes, sem a preocupação com as pressões hierárquicas, bem como para assegurar a eficácia do princípio da impessoalidade nas relações públicas. Ou seja, o servidor público é estável para que possa trabalhar sem a preocupação de perder o cargo por conta de quaisquer questões pessoais oriundas do relacionamento com seus superiores hierárquicos. Ela está prevista no artigo 41 da Constituição Federal. O caput desse dispositivo estabelece como critérios para a aquisição da estabilidade a aprovação prévia em concurso público e o exercício efetivo de três anos dos servidores, desde que nomeados para o exercício de cargo de provimento efetivo. Contudo, após o servidor público adquirir a estabilidade ele poderá perdê-la? Decerto que sim. Mas em quais hipóteses? Somente a partir da análise desses questionamentos se torna possível adentrar ao cerne desse artigo.
Como o servidor público pode perder a sua estabilidade?
De acordo à redação dada pela emenda 19 de 1998 ao parágrafo 1º do artigo 41 da Constituição Federal, os servidores estáveis podem perder a estabilidade [4]:
I- em virtude de decisão judicial transitada em julgado;
II- mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa;
III- mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa;
Com base no inciso III supracitado, a insuficiência de desempenho em avaliação periódica é uma das hipóteses que causam a perda da estabilidade dos servidores públicos estáveis, desde que a avaliação prevista ocorra na forma estabelecida em lei complementar. A emenda constitucional 19 de 1998 (enviada ao Congresso Nacional pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso) acrescentou o inciso III ao parágrafo 1º do artigo 41. Assim, a criação de uma lei complementar para estabelecer o devido regramento acerca da demissão dos servidores estáveis não fere a qualquer previsão constitucional, muito pelo contrário. Tal criação legislativa visa dar a devida regulamentação, exigida pela própria constituição, ao instituto da estabilidade dos servidores públicos. Desse modo, a elaboração legislativa em apreço não visa alcançar a quaisquer objetivos políticos nem financeiros, como muitos vociferam. A finalidade da via legislativa em apreço é a de somente garantir a efetividade de um instituto constitucional elaborado há mais de 20 anos.
Quais são os Projetos de Lei que visam regulamentar a demissão dos servidores públicos estáveis?
De acordo ao informe publicado no site da ANPPREV (Associação Nacional dos Procuradores e Advogados Públicos Federais) em 22 de Novembro de 2018 [5], atualmente tramitam no Congresso Nacional três projetos de lei que visam regulamentar a demissão do servidor público estável por insuficiência de desempenho nos moldes do artigo III do parágrafo 1º do artigo 41 da Constituição Federal, são eles: o PLP (Projeto de Lei Complementar) 248/98, do Poder Executivo; o PLS (Projeto de Lei do Senado) 116/2017, da Senadora Maria do Carmo Alves (DEM/SE); e o PLP 539/2018, do deputado Giuseppe Vecci (PSDB/GO). Desses projetos o que se encontra em fase mais adiantada de tramitação é o PLP 248/98, já que foi aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, onde recebeu três emendas. Esse projeto aguarda apenas a revisão, pelo Plenário da Câmara, das três emendas oferecidas pelo Senado Federal. Acrescente-se que, conforme a lúcida análise de Luís Fernando Silva (OAB/SC 9582), o PLS 116/2017 encerra flagrantes inconstitucionalidades, das quais ao menos uma pode ser estendida ao PLP 539/2018 [6]. Dessa feita, após um breve apontamento acerca dessas inconstitucionalidades, visa-se abordar a forma de regulação proposta no PLP 248/98 ao tema proposto, já que o presente trabalho compreende ser esse o único Projeto de Lei, dos que tramitam no Congresso Nacional, passível de aprovação em razão de seu texto possuir viabilidade constitucional e (como já mencionado) pelo fato de estar em tramitação avançada, o que indica coadunar-se aos princípios gerais do ordenamento nacional vigente.
Das Inconstitucionalidades do PLS 116/2017
Em que pese o fato da demissão do servidor público estável por insuficiência de desempenho possuir previsão constitucional, tal disposição deve respeitar a outras determinações estabelecidas na própria constituição, sob a pena de ser declarada inconstitucional e, logicamente, incompatível com a ordem jurídica brasileira. Acontece que o artigo 61 no parágrafo 1º, II, alínea “c” dispõe que cabe privativamente ao Presidente da República a iniciativa dos projetos de lei que disponham sobre servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. Ora, já que a iniciativa das leis que visem regulamentar os assuntos previstos no parágrafo 1º do artigo 41, que inclui a estabilidade dos servidores públicos, cabe ao Presidente da República, logicamente descabe a qualquer parlamentar a mesma iniciativa. Dessa feita, nota-se uma inconstitucionalidade formal ou “vício de iniciativa” que invalida o PLS 116/2017 e o PLP 539/2018, já que ambos foram propostos por parlamentares: uma senadora e um deputado, respectivamente. Ademais, o PSL 116/2017possui outra inconstitucionalidade. Ele permite um alto grau de subjetividade na avaliação de desempenho dos servidores públicos estáveis. Permissão essa que abre grande margem à violação ao princípio da impessoalidade (C.F. artigo 37) configurando uma inconstitucionalidade material. Um bom exemplo dessa subjetividade na avaliação dos servidores se encontra no artigo 15 do referido Projeto de Lei. Esse artigo fixa a competência da avaliação de desempenho à chefia imediata do servidor e, nos casos de impedimentos legais, aos substitutos da chefia imediata a qual esteja subordinado o servidor durante o período avaliativo. Ora, a chefia imediata do servidor pode avaliá-lo negativamente por motivos pessoais e, pior, pode nem ser um servidor estável. Desse modo, apresentam-se duas inconstitucionalidades patentes no PLS 116/2017 e uma (pode haver outras) no PLP 539/2018. Isso posto, agora resta ir ao cerne desse trabalho que é traçar, em linhas gerais, o modo como o PLP 248/98 regula a avaliação e a possibilidade de demissão dos servidores estáveis pela insuficiência de desempenho.
Principais disposições do PLP 248/98
Dos Critérios de Julgamento e Conceitos de Avaliação
O PL em questão prevê que o servidor público deverá se submeter à avaliação anual de desempenho, a qual deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, do contraditório e da ampla defesa. Vê-se nessa disposição uma preocupação legislativa com a não violação aos princípios constitucionais. Ressalte-se a necessidade de preocupação com os princípios da impessoalidade, que corre o risco de ser violado no caso concreto por se tratar de uma avaliação vinculada a um relacionamento hierárquico, e ao contraditório e a ampla defesa, princípios basilares para que se configure a legítima perda do cargo do servidor estável sem que se viole ao direito de defesa do avaliado. No que também concerne aos critérios avaliativos do desempenho anual do servidor público, vale citar o parágrafo 2º do artigo 4º que estabelece os critérios de julgamento da avaliação e o parágrafo 4º do mesmo artigo que estabelece o dever das entidades avaliadoras criarem uma escala de pontuação, mediante regulamento, em seus sistemas avaliativos. Essa escala tem de se submeter aos seguintes conceitos: 1- excelente; 2- bom; 3- regular; 4- insatisfatório. No parágrafo 5° é explicada a configuração do desempenho insatisfatório do servidor que ocorre quando a pontuação da avaliação, considerada a máxima permitida, seja igual ou inferior a quarenta por cento.
Do Processo de Avaliação
No lugar da previsão do artigo 15 do PLS 116/2017 que entrega às mãos da chefia imediata do servidor o poder de avaliação funcional, o artigo 5º do PLP 248/98 estabelece que a avaliação do servidor seja realizada por uma comissão responsável, a qual deve ser composta por três servidores estáveis. Desses três, um deve ser o chefe imediato do servidor e os demais não podem ser de hierarquia inferior a do servidor avaliado. Ou seja, eles podem ocupar hierarquia superior ou igual a do servidor sob avaliação, mas nunca inferior. Devem também possuir ao menos três anos de exercício efetivo prestado no órgão ou entidade a que esteja vinculado o servidor avaliado. Essa disposição supera a do PLS 116/2017, pois não submete o servidor a uma avaliação realizada exclusivamente por um chefe imediato, que pode não ser servidor estável e ter motivos pessoais para prejudicar o servidor por ele avaliado. Uma avaliação feita por uma comissão diminui o risco de violação ao princípio da impessoalidade, já que não depende do exercício de um único agente. Além disso, a exigência da estabilidade e grau hierárquico específico dos membros da comissão avaliadora diminui a subjetividade da avaliação. Até porque a comissão deve avaliar o servidor conforme os critérios objetivos fixados na Lei Complementar proposta.
Além do exposto, no parágrafo 2º do artigo 5º do PLP 248/98 há a previsão de que todos os elementos de convicção dos avaliadores devem ser demonstrados em relatório específico, o qual deve ser instruído com provas testemunhais e documentais, quando assim for necessário. Podendo o servidor ter acesso a todos os atos de instrução concernentes à sua avaliação de desempenho. Nesse processo avaliativo do PL em análise, para a garantia do contraditório e da ampla defesa, submete-se o julgamento da comissão de avaliação à homologação da autoridade imediatamente superior à chefia imediata do servidor submetido à avaliação, podendo este recorrer da decisão proferida pela autoridade superior, mediante pedido de reconsideração, no prazo máximo de dez dias. O julgamento do pedido do servidor deve ser julgado em igual prazo.
Caso o pedido de reconsideração do servidor seja denegado, o que ocorrerá na hipótese de confirmação do conceito de desempenho atribuído a ele, ainda cabe ao avaliado o direito a recurso hierárquico que deve ser interposto no prazo de dez dias. Nota-se a objetividade dos critérios avaliativos e a possibilidade de amplo exercício de defesa do servidor avaliado nesse Projeto de Lei 248/98. Tanto que ele prevê, na hipótese do servidor ser avaliado com desempenho regular ou insatisfatório, a oportunidade de seu aperfeiçoamento técnico.
Do Treinamento Técnico do Servidor com Desempenho Regular ou Insatisfatório
O PL 248/98 estabelece que, quando o termo de avaliação anual concluir pelo desempenho regular ou insatisfatório do servidor, indicará quais medidas deverão ser adotadas para a correção do desempenho funcional do servidor avaliado. Isto é, o servidor avaliado negativamente não será de imediato desligado do serviço público, mas capacitado tecnicamente para que haja a possibilidade de melhora em seu aproveitamento. Essa capacitação ou treinamento do servidor avaliado negativamente é tratado como uma prioridade no PL em apreço, pois ele determina que as necessidades de capacitação sejam consideradas prioritariamente no planejamento do órgão ou da entidade a qual o servidor estiver vinculado.
Da Perda do Cargo Por Insuficiência de Desempenho
Como visto anteriormente, apenas um conceito insuficiente não terá o condão de exonerar o servidor estável. Esse desligamento do serviço público ocorrerá quando o servidor estável for avaliado com desempenho insuficiente em duas avaliações consecutivas ou em três alternadas. No caso das avaliações alternadas de desempenho insuficiente, elas devem ocorrer nas últimas cinco avaliações. Ou seja, caso o servidor estável seja avaliado com desempenho insuficiente em três avaliações alternadas, de cinco feitas, ele perderá a estabilidade. O mesmo ocorrerá quando seja avaliado com desempenho insuficiente em duas avaliações consecutivas. Ainda assim, o PL 248/98 prevê um novo recurso hierárquico nesses casos. Poderá o servidor avaliado recorrer à autoridade máxima do órgão ou entidade, a que esteja vinculado, no prazo de sessenta dias, sendo irrecorrível a decisão desse último recurso hierárquico interposto pelo servidor.
Conclusão
Conforme o que se propôs, esse trabalho demonstrou a constitucionalidade da perda da estabilidade dos servidores públicos, nas hipóteses de desempenho insuficiente em avaliação periódica. No mesmo propósito, elencou algumas inconstitucionalidades presentes no bojo de dois dos Projetos de Lei Complementar que tramitam no Congresso Nacional, os quais visam regular o disposto no artigo 41 parágrafo 1º III da Constituição Federal. Apresentou a viabilidade jurídica do PL 248/98 para regulamentar o instituto abordado nesse artigo, bem como elencou algumas das disposições nele previstas.
Referências:
[1] ARAUJO, Lucas. A distinção entre servidores públicos e empregados públicos. Disponível em: <https://lucasecao.jusbrasil.com.br/artigos/213304655/a-distincao-entre-servidores-publicos-e-empregados-publicos> Acesso em: 01/01/2019.
[2] Portal do STF. RE 589998. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2627681> Acesso em: 05/01/2019.
[3] JR. José Cairo. Curso do Direito do Trabalho. 9º ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, pg. 779.
[4] Supremo Tribunal Federal. Constituição da República Federativa do Brasil. Atualizada até a E.C n. 99/2017. Brasília 2018. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoconstituicao/anexo/cf.pdf> Acesso em: 05/01/2019.
[5] ANPPREV. Câmara dos Deputados – PL busca demissão de servidor público estável. Disponível em: <https://www.anpprev.org.br/anp/noticia/camara-dos-deputados-pl-busca-demissao-de-servidor-publico-estavel> Acesso em: 01/01/2019.
[6] SILVA, Fernando L. É inconstitucional o Projeto de Lei que prevê a demissão de servidor público por insuficiência de desempenho. Disponível em: <http://www.slpgadvogados.adv.br/noticias/e-inconstitucional-o-projeto-de-lei-que-preve-demissao-de-servidor-publico-por > Acesso em: 01/01/2019.