Em contextos de criminalidade organizada, é cada vez mais comum notar que os conceitos doutrinários não estão conseguindo acompanhar a sofisticação das atividades criminosas. Por isso, torna-se cada vez mais importante a construção de institutos jurídicos visando perceber adequadamente o fenômeno da criminalidade e garantir a higidez persecutória.
Os criminosos passaram a requintar a ação criminosa, estendendo sua preocupação para além da consumação do delito, de modo a inserir o produto ou proveito do crime no sistema econômico com aparência lícita. Com isso, a vantagem direta ou indiretamente obtida é protegida contra a ação estatal, a estrutura criminosa é reforçada e as práticas delitivas se perpetuam.
Nesse sentido, inegável que o combate a algumas práticas criminosas ganhou maior relevo nas últimas décadas, notadamente a lavagem dos capitais obtidos com a infração penal. Os órgãos de persecução penal se atentaram para o fato de que a prisão pelo crime inicial, embora importante, não é suficiente para a repressão à moderna criminalidade, se desacompanhada da punição do ulterior branqueamento dos bens, direitos ou valores ilícitos e da asfixia financeira da associação ou organização criminosa (por meio de medidas cautelares probatórias e patrimoniais).
O encarceramento do criminoso dificulta a ação delitiva, mas muitas vezes não a impede. Tanto porque as deficiências do sistema carcerário brasileiro (que vive estado de coisas inconstitucional) [1] tornam possível a comunicação do preso com seus comparsas, quanto porque o delinquente eventualmente fora de combate pode ser facilmente substituído por outro, dada a fungibilidade [2] dos profissionais do crime, o que se torna ainda mais fácil se o grupo criminoso for financeiramente robusto.
Essa crescente preocupação com a implosão da estrutura econômica da criminalidade moderna impulsionou ações estatais. Um exemplo é a difusão do Laboratório de Tecnologia contra Lavagem de Dinheiro (LAB-LD) pelo país, formando uma Rede Nacional. Bem como a alteração legislativa promovida pela Lei 12.683/12, que tornou a Lei 9.613/98 uma norma de 3ª geração, evolução que permitiu a configuração da lavagem de dinheiro com qualquer infração antecedente face à extinção do anterior rol taxativo. Vale lembrar que a Lei de Lavagem de Capitais brasileira pune a autolavagem (responsabilização cumulativa pelo crime antecedente e pelo delito de lavagem de capitais), diversamente de legislações alienígenas que estabelecem reserva contra a selflaundering.
O combate a essa categoria de criminalidade, não praticada corriqueiramente a olhos vistos nas vias públicas, exige uma atuação especializada por meio do monitoramento de operações suspeitas, como (a) incompatibilidade entre ocupação e renda, (b) antagonismo entre situação patrimonial e operações realizadas, (c) prática frequente de operações em espécie, (d) fracionamento de pagamentos, (e) realização corriqueira de pagamentos por terceiros, (f) compra de bens em nome de terceiros e (g) operações em paraísos fiscais.
Como se sabe, o crime de lavagem de capitais é um crime parasitário, o que significa que não tem existência autônoma e a sua subsistência depende, necessariamente, de outra infração penal. Se não houver um ilícito penal subjacente, o crime acessório não sobrevive. Para deixar isso mais claro, basta lembrar da receptação, crime de natureza semelhante. Se o objeto ocultado (ou adquirido, recebido, transportado ou conduzido) não for produto de crime, não há que se falar nessa infração penal. Mesmo no caso da receptação culposa, ainda assim haverá a dependência de que o dever de cuidado tenha sido violado no contexto da aquisição ou recebimento de algum objeto de crime.
Observação importante acerca do crime parasitário diz respeito ao fato de que o crime principal nem sempre deve acontecer antes do crime acessório. Essa lógica, por mais que seja mais comum, não é regra intransponível. Basta notar o caso do crime de peculato culposo (art. 312, §2º do CP), em que a conduta culposa do funcionário (que dá azo a sua responsabilização) pode se dar antes da ação criminosa que verdadeiramente lesa o patrimônio da Administração Pública (um furto, por exemplo). Perceba que, nessa hipótese, o crime principal é o furto, do qual é acessório o delito anterior de peculato culposo.
Se toda e qualquer infração penal pode figurar como antecedente da lavagem de capitais, admite-se a lavagem da lavagem, também chamada de lavagem em cadeia (lavagem que possui como crime antecedente outra lavagem, e esta por sua vez tem como crime antecedente infração penal diversa). Evidentemente, para a configuração da primeira lavagem, é preciso a identificação do crime antecedente. Exemplo é a ocultação em conta no exterior do rendimento financeiro de negócio obtido com valor de origem criminosa.
Parece claro que não há que se falar nesse delito de ocultação ou dissimulação de bens, valores e direitos se a origem não for criminosa, dada sua natureza parasitária. Nessa linha, a doutrina sempre mencionou que, para que se promova a responsabilização de um indivíduo por um crime parasitário, qualquer que seja ele, há que se comprovar elementos mínimos acerca da materialidade e autoria não só da infração penal acessória, mas também do delito antecedente. A isso se chama justa causa duplicada, exigência que se encontra inclusive positivada no caso do crime remetido de lavagem de capitais (art. 2º, §1º da Lei 9.613/98).
Contudo, nem sempre o conceito de justa causa duplicada é suficiente para explicar o fenômeno criminoso envolvendo lavagem de capitais e indicar o lastro probatório mínimo exigido para a persecução penal. Essa conclusão deriva do fato de, no contexto a lavagem de capitais, não raras vezes o crime que lhe antecede é outro crime parasitário (dupla parasitariedade). Isso, então, faz com que haja necessidade de se penetrar mais a fundo na coleta de elementos de convicção.
Para exemplificar, citamos o caso de lavagem de capitais oriunda de receptação de coisa roubada. No caso, a lavagem de capitais é acessória da receptação, que por sua vez é acessória do roubo. Nessa hipótese, então, precisam a Polícia Judiciária, no momento do indiciamento, e o Ministério Público, quando da oferta da peça inicial, trazer elementos sobre os delitos de lavagem de capitais, de receptação e de roubo, aprofundando a atividade persecutória, sob pena de inexistir justo motivo para a persecução criminal prosseguir. É o que chamamos de justa causa triplicada.
Além disso, interessante visualizar que a mesma vantagem ilicitamente obtida pelo criminoso (por exemplo, o imóvel comprado com o dinheiro subtraído, e registrado em nome de terceiro) pode se qualificar como proveito do crime antecedente de furto (por se tratar de vantagem indireta, coisa obtida com o numerário subtraído) e produto do crime parasitário de lavagem de capitais (por se tratar de vantagem direta, coisa cuja propriedade foi ocultada para dissimular sua origem ilícita). Sendo assim, a coisa pode ser perseguida pelo Estado seja pela medida cautelar probatória de busca e apreensão (voltada contra instrumento ou produto do crime – art. 240, §1º, d e b do CPP), seja pela medida cautelar patrimonial de sequestro (dirigida contra proveito do crime – arts. 132 e 125 do CPP). Isso acaba tornando ainda mais relevante o disposto no art. 121 do CPP, o qual faz pressupor que, em não havendo mais interesse probatório no objeto ou valor apreendido, possa ser conferido o mesmo destino dos bens ou valores sequestrados (leilão após o trânsito em julgado, ou alienação antecipada). A isso nominamos fungibilidade cautelar.
Enfim, o incremento da complexidade das atividades criminosas deve ser acompanhado do recrudescimento do aparato persecutório estatal e do aprofundamento do debate doutrinário, tudo em consonância com os direitos e garantias fundamentais plasmados na Constituição e no ordenamento jurídico como um todo.
Notas
[1] STF, MC em ADPF 347, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09/09/2015.
[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. v. 1. São Paulo: RT, 2007, p. 582-583.