Os efeitos produzidos pelo casamento são numerosos e complexos, e o estabelecimento do regime de bens a ser adotado pelos cônjuges após a sua celebração, uma vez fixado pela lei ou escolhido, regerá as relações patrimoniais entre marido e mulher enquanto perdurar o casamento.
Segundo Silvio de Salvo Venosa: “Cumpre, portanto, que se organizem essas relações patrimoniais entre o casal, as quais se traduzem no regime de bens. Ainda que não se leve em conta um cunho econômico direto no casamento, as relações patrimoniais resultam necessariamente da comunhão de vida.”[1]
O presente tema tem o intuito de esclarecer e expor as inúmeras questões que envolvem a possibilidade de alteração do regime de bens durante a constância do casamento.
O Direito de Família evoluiu significativamente neste assunto, dando maior autonomia aos cônjuges no que concerne à escolha do regime de bens pelos nubentes e à possibilidade de sua alteração durante o casamento, inclusive quanto aos casamentos realizados durante a vigência do Código Civil de 1916. Já o Código Civil de 2002 trouxe uma verdadeira mudança em relação ao princípio da mutabilidade em substituição ao princípio da imutabilidade de regime do antigo Código Civil.
Nota-se, ainda, um significativo avanço com o advento do Novo Código de Processual Civil, sendo a ação de alteração e a forma como deverá ser processada estabelecida pelo art. 734, §§ 1º a 3º, conforme melhor elucidado posteriormente.
Nestes termos, mostra-se que há uma sintonia com o princípio da segurança jurídica, que deve pautar as relações jurídicas.
Regime de bens no casamento
O regime de bens é um contrato que disciplina as relações econômicas durante o casamento, ou seja, o regime que começará a vigorar a partir do casamento. Atualmente o nosso ordenamento jurídico, Livro IV (Do Direito de Família), Título II (Do Direito Patrimonial), Subtítulo I (Do Regime de Bens entre os Cônjuges), nos artigos 1.639 a 1.688 do Código Civil, prevê quatro sistemas de regime de bens: comunhão parcial (artigos 1.658 a 1.666), comunhão universal ((artigos 1.667 a 1.671), participação final dos aquestos (artigos 1.672 a 1.686) e separação de bens (artigos 1.687 e 1.688). Discorremos cada um deles:
Comunhão parcial
Todos os bens adquiridos, a título oneroso, durante o casamento fazem parte do patrimônio do casal. Os bens adquiridos por cada um individualmente, antes da data do casamento, não integram o patrimônio comum, bem como os recebidos durante o casamento, a título gratuito, como doações e heranças, e os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.
O regime legal após a publicação da Lei Federal nº 6.515/77, que entrou em vigor no dia 26/12/1977, passou a ser o da comunhão parcial de bens, assim, caso os nubentes não escolherem regime diverso no pacto antenupcial, ou se a lei não fixar outro, este será o regime estabelecido por lei.
Comunhão universal
Neste regime, comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e respectivas dívidas, ou seja, fica instituído que todos os bens dos nubentes irão se comunicar após a celebração do casamento. Somente não se comunicarão os bens expressamente excluídos pela lei ou por convenção das partes no pacto antenupcial, bem como os bens recebidos por um deles através de doação ou herança e que contenham uma restrição chamada de “cláusula de incomunicabilidade” (declaração por escrito que não deseja que este bem faça parte do patrimônio comum do casal).
Desde a vigência do Código Civil de 1916 até o advento da Lei Federal 6.515/77, este regime era o legal. Todavia, com a Lei de Divórcio, o regime legal passou a ser o da comunhão parcial de bens, por consequência, os casamentos celebrados após o dia 26/12/1977 sob o regime da comunhão universal necessitam de pacto antenupcial.
Porém, muitos casamentos ocorridos até o dia 24/03/1978 foram celebrados sob o regime da comunhão universal de bens, sem a lavratura da escritura de convenção antenupcial, desde que a referida certidão tivesse sido expedida até o dia 24/12/1977.
Participação Final dos Aquestos
O presente regime foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pelo Código Civil de 2002, prevê seu artigo 1.672: “no regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”. É considerado híbrido, haja vista que na constância do matrimônio aplica-se as disposições da separação de bens, mas com a dissolução da sociedade conjugal serão aplicadas as normas da comunhão parcial de bens.
Determina o artigo 1.686 do Código Civil que: "as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros".
Também há necessidade de elaboração de pacto antenupcial para a escolha da participação final nos aquestos como regime de bens do casamento.
Separação de Bens
O descrito regime subdivide-se em separação obrigatória e separação convencional de bens.
Na separação obrigatória, a própria lei impõe o regime de bens, é a restrição ao princípio da livre escolha do regime de bens pelos nubentes e, por óbvio, de sua alteração. Preceitua o artigo 1641 do Código Civil: “é obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”. Constituindo regime legal de bens, não é exigível o pacto antenupcial para a realização do casamento.
Já o regime da separação convencional de bens prevê que não haverá comunhão de qualquer bem ou dívida, seja anterior ou posterior ao casamento, adquirido a título oneroso ou gratuito, subsiste obrigação de ambos em contribuir com as despesas da família na proporção dos seus rendimentos e bens, salvo estipulação em sentido contrário. Neste caso, é indispensável a lavratura de escritura pública de pacto antenupcial para a realização do matrimônio.
União Estável
A união estável é reconhecida de acordo com o art. 226, § 3º da Constituição Federal e regida pelo direito de família: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. ”
Dispõe Carlos Roberto Gonçalves: “O grande passo, no entanto, foi dado pela atual Constituição, ao proclamar, no art. 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. A partir daí a relação familiar nascida fora do casamento passou a denominar-se união estável, ganhando novo status dentro do nosso ordenamento jurídico.”[2]
Silvio de Salvo Venosa conceitua a união estável: “(...) a união estável é um fato jurídico, qual seja, um fato social que gera efeitos jurídicos. Para fugir à conotação depreciativa que o concubinato teve no passado, com frequência, a lei, a doutrina e a jurisprudência já não se referiam a concubinos, mas a companheiros”[3]
Nestes termos, a união estável é reconhecida como uma relação de convivência entre dois cidadãos que é duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, não sendo necessário que morem juntos, podendo até ter domicílios diversos. Ela existe desde que provem alguns elementos: contas bancárias conjuntas, testemunhas, disposições testamentárias, apólice de seguro, entre outras, conforme elencado no § 3º, do art. 22, do decreto 3.048, de 06/05/99.
O Novo Código Civil não menciona o prazo mínimo de duração da convivência para que se atribua a condição de união estável, prevalecendo o regime da comunhão parcial de bens, mas pode haver um contrato (declaração de união estável) entre as partes sobre os bens dos companheiros com a mesma flexibilidade admitida no pacto antenupcial. Caso um dos conviventes seja maior de 70 anos, a lei impõe que o regime de bens seja o da separação obrigatória. Diferentemente do casamento, a união estável não altera o estado civil. Há também a faculdade de adotar o sobrenome do companheiro ou companheira, conforme § 2º, do art. 57, da lei 6.015/73 Lei dos Registros Públicos[4], possibilidade extensiva aos casais homoafetivos,
A pessoa casada, mas separada de fato, pode constituir união estável, conforme o § 1º, do art. 1.723, do CC: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI, no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”. O que a nossa ordem civil veda são as relações simultâneas, por força do disposto no art. 1.727 do CC: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
Após a decisão do STF, nas ADI 4.277 e ADPC 132, não há mais que se diferenciar união estável homo e heteroafetiva, devendo o tema ser tratado simplesmente como união estável.
Já o Superior Tribunal Federal, Recursos Extraordinários 646721 e 878694, decidiu que a União Estável e o Casamento Civil foram equiparados para fins de sucessão, inclusive em uniões homoafetivas, nos mesmos termos das regras previstas no art. 1.829 do Código Civil[5].
A alteração do regime de bens
Com o advento do Novo Código Civil Brasileiro em 2002, permitiu-se aos jurisdicionados casados a opção na alteração de regime de bens. Anteriormente, a imutabilidade do regime de bens era absoluta, sendo que o artigo 230 do Código Civil de 1916 determinava que “o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável”.
Diante da imutabilidade do antigo Código Civil, essa permissão gerou controvérsia na doutrina e jurisprudência, sendo sanada pelo STJ que entendeu pela possibilidade de alteração do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Em suma, essa é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência brasileiras.
Para que se torne perfeitamente possível a modificação do regime de bens, após a realização das núpcias, é preciso comprovação perante a autoridade judicial das razões do pedido e a preservação dos eventuais direitos de terceiros, conforme disposto no artigo 1.639 do Código Civil:
“Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (…)
§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Carlos Roberto Gonçalves argumenta que: “Não será tão simples conseguir a passagem de um regime para outro, em razão dos requisitos legais a serem preenchidos, por mais perdulário e negligente no tocante ao patrimônio comum que seja um dos cônjuges, pois o dispositivo em apreço não admite pedido isolado de um deles”[6]
O pedido de alteração só pode ser formulado quando os noivos, na data do casamento, tinham liberdade de escolher o regime de bens, ou seja, não podem modificar o regime de bens os cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória, prevista no art. 1.641 do Código Civil, são os casos em que os cônjuges contraíram o casamento com inobservância das causas suspensivas da sua celebração (causas listadas no artigo 1.523 do Código Civil), se um dos nubentes for maior de 70 (setenta) anos e todos aqueles que dependem de suprimento judicial para casar.
No caso dos incisos I e III, é possível alterar o regime da separação obrigatória de bens para outro, conforme Enunciado 262 do Conselho da Justiça Federal da III Jornada de Direito Civil: “A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas nos incisos I e III do artigo 1.641 do Código Civil não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”.
Já o Novo Código de Processo Civil de 2015 trouxe uma previsão específica na legislação processual referente a alteração do regime de bens: deve ser feita por meio de Ação Judicial; o pedido, devidamente justificado, é proposto por ambos os cônjuges, representados por advogado, por meio de Jurisdição Voluntária, conforme preceitua o art. 734 e seus respectivos parágrafos do Novo Código de Processo Civil): “a alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros”.
“§ 1º. Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.
§ 2º. Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.
§ 3º. Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
Ressalta-se que, nos termos do artigo 734, § 3º do Novo CPC, a eficácia da sentença da alteração do regime de bens perante terceiros depende da averbação nos Cartórios de Registro Civil e de Imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
Insta asseverar que, diferentemente do que ocorre com o regime de bens no casamento, quando é necessária a autorização judicial para mudança de regime de bens, na união estável não se exige a autorização judicial, uma vez que para “legalizar” o relacionamento basta um contrato público, da mesma forma se faz outro instrumento estipulando o novo regime de bens que regerá a relação daqueles conviventes. Ressalte-se que direitos de terceiros estarão sempre resguardados, caso a intenção dos companheiros tenha sido de lesar credores.
Embora a doutrina faça referência ao casamento, nada obsta que regras semelhantes sejam aplicadas à união estável, em função do artigo 1.725 do Código Civil: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
Os efeitos ex tunc e ex nunc da alteração do regime de bens
Com a alteração do regime de bens surge uma questão de quais serão seus efeitos: ex nunc: a sentença só produziria efeito a partir do seu trânsito em julgado, ou ex tunc: é possível retroagir os efeitos da mudança do regime.
No entanto, encontram-se entendimentos em ambos os sentidos: os que defendem a eficácia ex nunc, justificam que deve-se preservar o interesse jurídico dos cônjuges e de terceiros no momento da celebração do casamento, respeitando, assim, os efeitos do ato jurídico perfeito; os que defendem a eficácia ex tunc, a retroatividade da decisão à data do casamento é consequência lógica da alteração do regime de bens, uma vez que em nada prejudicará os interesses de terceiro, estes interesses já estão protegidos, conforme artigo 1.639, § 2º do Código Civil: “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.
Luciano Lopes Passarelli pondera que: “Tenho, pois, como melhor a posição adotada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que decidiu que a alteração do regime de bens pode ser efetuada a qualquer tempo, com efeitos retroativos à data da celebração do casamento, ressalvados direitos de terceiros” (ap. Cível nº 70.006.423.891, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 13.08.2003.[7]
O mesmo entendimento do ilustre desembargador LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS:
“APELAÇÃO CÍVEL. REGIME DE BENS. MODIFICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.639, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. (...). Não há qualquer óbice a que a modificação do regime de bens se dê com efeito retroativo à data do casamento, pois, como já dito, ressalvados estão os direitos de terceiros. E, sendo retroativos os efeitos, na medida em que os requerentes pretendem adotar o regime da separação total de bens, nada mais natural (e até exigível, pode-se dizer) que realizem a partilha do patrimônio comum de que são titulares. (...). Deram provimento. Unânime. (ApC N.º 70042401083, 8ª Câmara Cível, TJRS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 28/07/2011)”
Diante das inúmeras possibilidades de combinação e alteração do regime de bens, melhor entendimento ou regra é quando o novo regime determinar a substituição de maior para menor comunicabilidade haverá necessidade de partilha, por exemplo, quando se muda da comunhão parcial ou comunhão universal, para o regime da separação de bens; e na mudança de um regime com menor para um de maior comunicação não haverá necessidade de partilha, por exemplo, a alteração de qualquer regime para o regime da comunhão universal de bens, onde tudo se comunica.
Sendo o entendimento de vários Tribunais:
DIREITO DE FAMÍLIA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. RECORRENTES CASADOS SOB O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL PARA O DA SEPARAÇÃO TOTAL COM A PARTILHA DOS BENS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NORMA QUE IMPEÇA A MUDANÇA, BEM COMO A PARTILHA. NÃO CABE AO JUDICIÁRIO CRIAR DIFICULDADES E OBSTÁCULOS NA VIDA FAMILIAR. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA QUALQUER DOS CÔNJUGES OU PARA TERCEIROS REFORMA DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. PROVIMENTO DO RECURSO. (0069749-12.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa Des(a). NORMA SUELY FONSECA QUINTES, OITAVA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO). Íntegra do Acórdão em Segredo de Justiça - Data de Julgamento: 07/08/2018.
Ementa: AÇÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS CUMULADA COM PARTILHA DE BENS. CONCESSÃO DE EFICÁCIA EX TUNC À MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO DA PARTILHA DE BENS. CABIMENTO. I. Em relação aos efeitos da alteração do regime de bens do casamento, devem possuir, desde que expressamente manifestado pelos cônjuges, eficácia ex tunc, uma vez que não há qualquer vedação, além de que o direito de terceiros está expressamente ressalvado no dispositivo legal (artigo 1639 , § 2º , do Código Civil ). Precedentes desta Câmara Julgadora. II. Desde que não acarrete prejuízo para o casal e resguardado o direito de terceiros, inexiste óbice à partilha dos bens, haja vista ter sido reconhecida, no decisum, a alteração para o regime da separação absoluta, sendo desnecessária a pretensão de extinção do vínculo conjugal para tanto. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70076778158, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 10/05/2018).
Coerente que deve ser reconhecida ampla liberdade de escolha ao casal, podendo optar pelo efeito ex nunc ou ex tunc, pois resguardados os direitos de terceiros e não havendo impedimento legal, a mudança pode atingir bens comuns ou particulares, bens já existentes ou futuros, isso dependerá da vontade dos cônjuges, sendo o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE E CABIMENTO. MARCO. DECISÃO PROFERIDA. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.105/15. REGÊNCIA PELO CPC/73. FAMÍLIA. CASAMENTO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. Casal apelou da sentença que, nos autos da ação de alteração de regime de bens instituído em casamento, autorizou a mudança do regime da comunhão parcial para a comunhão universal de bens, com efeitos doravante (ex nunc). Os apelantes buscam, com o recurso, que os efeitos sejam retroativos à data da celebração do casamento (ex tunc). A Relatora destacou que o § 2º do art. 1.639 do Código Civil de 2002 trouxe a possibilidade de alteração do regime de bens, se for de comum acordo entre os cônjuges, no curso do casamento, mas não fixou os efeitos da alteração. Para a Magistrada, o dispositivo tutela a ampla liberdade de estipulação e de alteração do regime em respeito ao princípio da autonomia privada; por isso, quanto aos efeitos, deve prevalecer a vontade dos cônjuges. Frisou, no entanto, que a retroação se aplica apenas em relação aos cônjuges entre si, pois, em relação a terceiros, somente surtirá efeitos com o registro da sentença transitada em julgado no cartório de registro civil e de imóveis. Assim, por entender que não há óbices para que prevaleça a vontade dos cônjuges, a Turma deu provimento ao recurso, para determinar que a modificação do regime de bens tenha efeitos retroativos à data do casamento. (Acórdão n. 949207, 20150111277827APC, Relatora: MARIA DE LOURDES ABREU, 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/6/2016, Publicado no DJe: 24/6/2016, p. 135/149).”
Vale ressaltar que, diante da jurisprudência, podemos dizer que o casal que busca a alteração do regime de bens não pretende encerrar a sociedade conjugal, mas sim o interesse na mudança do regime de bens anterior que não mais lhe serve, situação que deve ser apreciada pelos Magistrados e Ministério Público em cada caso concreto, devendo a apreciação ser expressa e precisa quanto ao alcance da sentença.
Deste modo, diante da possibilidade de alteração do regime de bens no casamento e na união estável por ampla liberdade de estipulação dos cônjuges, reconhece-se também a liberdade de escolha nos seus efeitos, seja a substituição do regime de bens de menor comunicabilidade para maior comunicabilidade, seja a substituição de um de maior comunicabilidade para o de menor comunicabilidade. Este último caso reconhece a necessidade de partilha dos bens para evitar a ascendência do marido, que poderia lesar a mulher, bem como prejuízos a terceiros, ficando, assim, superados os argumentos que pregavam a irrevogabilidade do regime de bens.