4 ATUAIS DISCUSSÕES SOBRE O ABORTO
Em relação ao crime do aborto, o Código Penal Brasileiro tipifica-o claramente de forma objetiva através dos Artigos 124 a 128, ficando a cargo das jurisprudências e doutrinas especificar e debater esta prática, a fim de interpretar seu entendimento e aplicabilidade.
Após a decisão do STF sobre a constitucionalidade do aborto em casos de fetos anencefálicos, o assunto tornou-se polêmico para a sociedade e para o direito brasileiro. Galvão Neto e Luz Filho (2012) apontam que esta decisão desenterrou um assunto que estava enraizado perante a sociedade, a qual foi construída sobre pilares católicos e considerando o aborto como algo hediondo, imoral, e até mesmo, um crime hediondo.
4.1 A QUESTÃO DO ABORTO PELOS DOUTRINADORES
Analisando a questão do aborto à luz da doutrina jurista, o Direito e a Moral se chocam, pois a moral foi utilizada como embasamento para a criação de várias leis. Além disso, há coisas que não são tratadas pelo nosso ordenamento jurídico, porém a sua prática é considerada moral ou imoral, seja pela sociedade, ou pelos líderes religiosos. Para Kelsen (1998, p. 49) “a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar - quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa - a ordem normativa que lhe compete - tão-somente - conhecer e descrever”.
Nesta questão de o aborto adentrar ou não a esfera do Direto considerando-o moral ou imoral, Galvão Neto e Luz Filho (2012) defendem que não, pois para os autores isso só seria possível se houvesse a existência de “A” Moral (moral absoluta). Porém, a visão moral da questão do aborto pela sociedade pode mudar com o passar do tempo, sendo, para os autores, “princípios é irrelevante para o direito”.
Cada ministro do STF [...] buscam, em suas resoluções sobre o caso, fazer uma análise da norma tentando adequá-las aos princípios morais, através da analise das leis, procurando interpretações diferenciadas do comum e em casos onde existem direitos conflitantes diretamente, busca-se fazer uma ponderação de qual tem mais valor e qual o seu não comprimento seria mais prejudicial para o feto anencéfalo ou para a mãe. (GALVÃO NETO, F.; LUZ FILHO, T.H., 2012).
No sentido do direito de dispor do próprio corpo e da liberdade de desenvolvimento da personalidade, o aborto e outras questões como a eutanásia e a esterilização, reguladas pela legislação brasileira, contradiz o direito que cada um tem de dispor do seu próprio corpo. Vianna (2014, p. 03) defende que são situações absurdas onde fetos ainda em formação não devem possuir mais direitos que a mulher maior e capaz que o carrega no ventre.
Em relação à permissão que o Código Penal oferece de a gravidez ser interrompida quando resultar de estupro, Mirabete e Fabbrini (2013, p. 66) defendem a legislação em vigência alegando que “justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado”. Os autores ainda ressaltam que o autor do estupro geralmente é uma pessoa degenerada, ou anormal, e o fruto desta relação pode ter problemas psicológicos hereditários.
4.2 O ABORTO EM NÚMEROS
A criminalização do aborto e as sanções impostas pela legislação atual a quem praticar ou auxiliar tal ato obriga algumas mulheres a realiza-los na clandestinidade. De acordo com Castro (2015), o número de abortos induzidos no Brasil caiu 26% entre 1995 e 2013, conforme um estudo realizado por pesquisadores brasileiros. “A estimativa é que em 1995 foram realizados de 860 mil a 01 milhão de abortos. Em 2013, o número de abortos provocados ficou entre 687 mil e 860 mil”, aponta o autor.
Estima-se que no Brasil 1 milhão de mulheres por ano procuram clínicas clandestinas para realizarem a interrupção de uma gravidez não desejada. De acordo com Nitahara (2014), cerca de 200 mil mulheres morrem em consequência das complicações clínicas durante o procedimento.
Diniz e Medeiros (2013) realizaram a Pesquisa Nacional do Aborto através do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero (ANIS) com o intuito de verificar a situação das mulheres que sofrem o aborto provocado no Brasil. Os autores utilizaram como metodologia de pesquisa os registros das internações hospitalares para procedimentos médicos realizados após o aborto, como a curetagem. Além disso, os autores realizaram uma pesquisa com mulheres internadas por complicações do aborto, e com mulheres que não chegaram a serem hospitalizadas, porém confessaram ter realizado tal ato clandestinamente, por força da restrição da lei.
15% das mulheres entrevistadas relataram ter realizado aborto, sendo que metade destas mulheres disse ter utilizado algum tipo de medicamento para induzir a interrupção da gravidez. “Um fenômeno tão comum e com consequências de saúde tão importantes coloca o aborto em posição de prioridade na agenda da saúde pública nacional” (DINIZ E MEDEIROS, 2013).
Diante destes números, a Anistia Internacional defendeu em 2014 a ideia de que o aborto deve ser tratado no Brasil “como uma questão de saúde pública e de direitos humanos, e não criminal”, após casos de aborto divulgados pela imprensa, sendo que no ano de 2014 um caso específico de aborto ganhou destaque na mídia.
Segundo Arraes (2014), Jandira Magdalena dos Santos de 27 anos estava grávida e procurou uma clínica clandestina para interromper a gravidez de 12 semanas. Segundo a autora, no dia 27 de agosto de 2014, o corpo de Jandira foi encontrado carbonizado, sem digitais e sem arcada dentária, dentro de um carro em Guaratiba, Zona Oeste do Rio de Janeiro.
Conforme noticiado no Portal Eletrônico de Notícias G1, a polícia civil comprovou através de um exame genético que o corpo seria de Jandira. Através disso, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ofereceu denúncia contra dez pessoas acusadas de envolvimento na prática deste aborto, as quais foram acusadas de manterem uma clínica de aborto clandestina, requerendo a condenação dos denunciados pelos crimes de homicídio duplamente qualificado, fraude processual, destruição e ocultação de cadáver, formação de quadrilha e provocação do aborto com o consentimento da gestante, ambos tipificados no código penal brasileiro.
De acordo com nota publicada pela Assessoria de Imprensa do Poder Judiciário do Rio de Janeiro (2015), a juíza Elizabeth Machado Louro determinou que os acusados fossem levados a julgamento pelo Tribunal do Júri, as investigações realizadas na apuração deste caso, levaram ao conhecimento das autoridades a existência de várias clínicas clandestinas de aborto no Rio de Janeiro através da Operação Herodes.
A criminalização do aborto no Brasil confronta os números de casos de interrupção de gravidez intencional com a quantidade de mulheres que são realmente punidas por tal prática. De acordo com Castro e et.al. (2014), um levantamento feito pelo jornal O Globo em 2014 “mostra que, em 20 estados do país, há apenas quatro mulheres presas por terem abortado, três no Paraná e uma em Minas Gerais”.
4.3 PARECERES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE O ABORTO
O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou em 12 de abril de 2012 a ADPF 54 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), no sentido de declarar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da interrupção da gravidez quando se tratar de feto anencefálico. Até então, necessitava-se de autorização judicial para que a prática fosse realizada, porém como muitas vezes havia demora na decisão, o aborto era realizado de maneira ilegal.
A demora pela espera de autorização judicial levou muitas mulheres a praticar o ato clandestinamente. Com tantas mortes, o poder judiciário resolveu se manifestar pelo menos a respeito das interrupções de gravidez quando desta resultar feto anencéfalo. Esta decisão foi de extrema importância para a sociedade e para o Direito em si, pois a legalidade do aborto nestes casos impede que muitas mulheres morram em decorrência de complicações clínicas que não resultam somente do aborto, mas de uma gravidez problemática e arriscada.
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto, afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54/DF. Relator: AURÉLIO, Marco).
Enquanto a legislação ainda confronta o direito à vida intrauterina e o direito da liberdade da mulher, pois é uma questão de difícil resolução pelas raízes morais que temos no nosso país, o STF vem se posicionando de acordo com o que lhe faculta a lei, que é a punição para a prática do aborto ilegal. O Supremo Tribunal Federal tem tratado com rigor os acusados de participarem de abortos induzidos, principalmente quando se trata de clínicas clandestinas que funcionam para praticar tal ato quando procurada pela gestante.
No caso supracitado da jovem Jandira Magdalena, a qual veio a falecer por complicações clínicas após um procedimento de aborto em uma clínica clandestina, o STF negou liberdade à Nilda de Souza Pontes, denunciada conforme decisão pronunciada pelo relator Min. Gilmar Mendes em 10 de fevereiro de 2015, pela associação em quadrilha armada para a prática reiterada de crimes de aborto e outros, através do processo de HC 126046 RJ - RIO DE JANEIRO 0001415-41.2014.1.00.0000:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Ranieri Mazzilli Neto e Tiago Martins Lins e Silva, em favor de Nilda de Souza Pontes, contra decisão proferida pelo Ministro Newton Trisotto, Desembargador convocado do TJ/SC pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o pedido formulado nos autos do HC n. 312.379/RJ. Segundo a denúncia, a paciente e mais 74 pessoas, por período de tempo ainda não determinado, mas pelo menos do mês de outubro de 2013 e até o mês de maio de 2014, em diversos bairros da cidade do Rio de Janeiro, associaram-se em quadrilha armada para a prática reiterada de crimes de aborto e outros. Em 22.9.2014, foi decretada a prisão preventiva em desfavor da ré. (eDOC 5) A defesa formulou pedido de liberdade provisória, que restou indeferido. Contra essa decisão, impetrou habeas corpus perante o TJ/RJ, o qual indeferiu o pedido liminar, pendente ainda o julgamento do mérito. (eDOC 7) Daí a impetração de novo writ perante o Superior Tribunal de Justiça. [...] Decido. [...] Face às informações prestadas pela Autoridade apontada como coatora, às fls. 44/49, indefiro a liminar, tendo em vista que a condição de gestora de uma das clínicas de aborto revela posição de destaque da Paciente na organização criminosa, de modo que sua liberdade prematura poderia causar embaraços à instrução criminal, no que diz respeito à colheita de provas. Ademais, o decreto de prisão (fls. 45/49) e a decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória [...] encontram-se devidamente fundamentados na periculosidade da Paciente, que deu continuidade à prática criminosa iniciada por seu marido, o médico Francisco Andrade Pontes, já falecido’ (fl. 108). 02. [...]. Da simples leitura do ato decisório, observa-se que a decisão impugnada limitou-se a negar seguimento ao pedido formulado perante o STJ por configuração de hipótese de indevida supressão de instância. Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido, consoante a reiterada jurisprudência desta Corte. [...] Por fim, destaco que a decisão impugnada do STJ é monocrática e não houve a interposição de agravo regimental contra o referido decisum. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido formulado neste habeas corpus, por ser manifestamente incabível (art. 21, § 1º, do RI/STF). Publique-se. Brasília, 10 de fevereiro de 2015. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal; HC 126046 RJ - RIO DE JANEIRO 0001415-41.2014.1.00.0000. Relator: MENDES, Gilmar).
Apesar de se tratar de um caso isolado, o STF ao não conceder liberdade a pessoas que auxiliam o aborto, acaba por reforçar a ideia que o aborto ainda é crime no Brasil, e quem o auxiliar sofrerá as penalidades previstas em lei. As decisões têm sido duras principalmente quando se tratam de clínicas clandestinas, porém, a maioria dos casos só chega ao conhecimento da justiça quando ocorre a morte de alguma gestante.
Em decisão recente através do Agravo em Recurso Especial AREsp 549165 SC 2014/0181808-3, o Supremo Tribunal de Justiça manteve a decisão do TJ de Santa Catarina, o qual negou provimento a um recurso defensivo da recorrente pela suposta prática de crime tipificado no Art. 126 do Código Penal. A ré é acusada de ter provocado o aborto em uma gestante de 14 anos de idade, com o consentimento da mesma. A defesa alega que “não há provas suficientes da materialidade delitiva para fundamentar a decisão de pronúncia". O Tribunal de origem se manifestou alegando que há materialidade suficiente na cópia do Resumo do Pronto Atendimento da vítima, onde consta que a vítima esteve grávida e que houve interrupção da gravidez por abortamento.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO DOLOSO. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS MANTIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA NÃO VERIFICADA. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. SÚMULA 07/STJ. I- A pronúncia é decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Encerra, portanto, simples juízo de admissibilidade da acusação, não se exigindo a certeza da autoria do crime, mas apenas a existência de indícios suficientes e prova da materialidade, imperando, nessa fase final da formação da culpa, o brocardo in dubio pro societate. II- E defeso ao Tribunal, ao examinar recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia, excluir uma qualificadora, valorando provas e aspectos particulares do caso, porquanto tal competência pertence exclusivamente ao Conselho de Sentença, juiz natural da causa. III- A exclusão das qualificadoras apenas é possível quando manifestamente improcedentes e descabidas. IV - Afastar a conclusão das instâncias de origem, quanto à presença dos indícios de autoria e materialidade suficientes para pronunciar o Réu, bem como manter as qualificadoras para serem submetida à análise do Tribunal do Júri, implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na via do Recurso Especial, a teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. V- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 417.732/PI, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, DJe 10/06/2014) Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Publique-se. Intime-se. Brasília, 25 de maio de 2015. MINISTRO ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Relator. (BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça; AREsp 549165 SC 2014/0181808-3. Relator: MARANHO, Ericson)
Esta decisão reforça a ideia do rigor imposto às penalidades previstas no código penal quanto à prática do aborto, no que se refere às provas materiais juntadas durante o processo e que configuram o crime do aborto. É importante salientar que quando há evidências suficientes do crime, sejam elas provas testemunhais ou físicas, as punições devem ser aplicadas, pois a prática clandestina do aborto coloca em risco a vida de muitas gestantes que procuram este atendimento por desespero e falta de informação.