9 Meios Especiais de Integração; Equidade.
9.1 A Equidade. A Equidade consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade. Pode-se dizer, então, que a equidade adapta a regra à um caso específico, a fim de deixá-la mais justa. Ela é uma forma de se aplicar o Direito, mas, sendo o mais próximo possível do justo, para as duas partes. Essa adaptação, contudo, não pode ser o livre-arbitrio e nem pode ser contrária ao conteúdo expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime político Estatal e os Princípios Gerais do Direito. Além disso, a mesma equidade "não corrige o que é injusto na lei, mas, completa o que a Justiça não alcança.
9.1.1 Aristóteles[22] compara a aplicação da equidade à régua de Lesbos, que se molda à forma da pedra devido a sua maleabilidade: “Com efeito, quando uma situação é indefinida, a regra também tem de ser indefinida, como acontece com a régua de chumbo usada pelos construtores em Lesbos (Lesbos, é uma ilha grega localizada no nordeste do mar Egeu); a régua se adapta à forma da pedra e não é rígida e o decreto se adapta aos fatos de maneira idêntica”. Vale dizer, ao intérprete contemporâneo, por ocasião do seu trabalho exegético, quando verificar na aplicação da lei, que esta seja omissa em virtude de sua generalidade, aplicar-se-á a equidade, de forma a amoldar à realidade social. É como se a norma correspondesse à uma régua flexível, tal como sugere Aristóteles, que, pelo seu breve movimento, seja aplicado o Direito à Norma, para o alcance de uma realidade social vigente, e também da própria Justiça.
9.2 Sem a presença da equidade no Ordenamento Jurídico, a aplicação das leis criadas pelos legisladores e outorgadas pelo Chefe do Executivo acabariam por se tornar muito rígidas, o que beneficiaria grande parte da população; mas, ao mesmo tempo, prejudicaria alguns casos específicos, aos quais, a lei não teria como alcançar. Vale dizer, o legislador permite ao juiz aplicar a norma com equidade, ou seja, temperar seu rigor naqueles casos em que a aplicação da mesma (a lei) levaria ao sacrifício de interesses individuais que o legislador não pôde explicitamente proteger em sua norma. É, portanto, uma aptidão presumida do magistrado.
9.3 John Rawls (1921-2002)[23] foi Professor de Filosofia Política na Universidade de Harvard, autor de "Uma Teoria da Justiça, Liberalismo Político" e "O Direito dos Povos". Rawls afirmava que "uma vez que todos estão numa situação semelhante e ninguém pode designar princípios para favorecer sua condição particular, os princípios da justiça são o resultado de um consenso ou ajuste equitativo. [...] A essa maneira de considerar os princípios da justiça eu chamarei de justiça como equidade”.
9.3.1 Assim, na concepção de justiça defendida por Rawls, procura-se resolver o conflito pela distribuição de bens sociais entre as pessoas. Rawls, nesta perspectiva, considera que as pessoas são seres racionais e razoáveis, isto é, que possuem interesses próprios de acordo com a concepção de bem que formulam para as suas vidas, mas que, ao mesmo tempo, dispõem-se, em função do sentido de justiça que possuem, a ponderar umas com as outras, sobre quais, os justos termos de cooperação, devem nortear o convívio social e a distribuição dos benefícios sociais. Dessa forma, conforme sugere Rawls, as pessoas chegam a um acordo sobre os princípios de justiça, pelo consenso ou pelo ajuste equitativo.
9.5 Na perspectiva da justiça como equidade sugerida por Rawls, o legislador pátrio já apontou no Ordenamento Jurídico, as inserções para aplicação da equidade, que, a título de exemplo, citamos o art. 140, do Código de Processo Civil Brasileiro - CPC e dos artigos 108, IV, e §2º e o 172, IV, do Código Tributário Nacional - CTN, in verbis:
CPC...
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
___________________________________________________________________
CTN...
Art. 108 Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada.
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV- a equidade;
§ 1° O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
§ 2 ° O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.
(...)
Art. 172 A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: [...]
IV- a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;
9.6 Por outro lado, a Equidade é dos gêneros chamados análogos, que quer dizer, dos que apresentam vários significados semelhantes e relacionados uns com os outros. Cinco são as suas acepções mais importantes: (a) a do princípio similar e anexo ao da justiça; (b) a de virtude ou hábito prático informado por esse princípio; (c) a de direito de agir de modo conforme a essa virtude; (d) a de ato de julgar conforme o ditame do mesmo principia; e (e) a de jurisprudência em geral.
9.7 O Princípio da Justiça é o Princípio da Igualdade, o qual, se deve dar a cada um àquilo que lhe pertence. Por exemplo o art. 5º, da Constituição Federal do Brasil, estabelece que “todos são iguais perante a lei” (...). O Princípio da Justiça é o princípio que rege o estabelecimento das leis. Aristóteles diferencia, entretanto, a justiça e a equidade, dizendo que a primeira (a justiça), corresponderia a uma régua rígida, ao passo que a outra (a equidade), se assemelharia a uma régua maleável, capaz de se adaptar às anfractuosidades (sinuosidades, saliências, depressões, irregularidades) do campo jurídico a ser medido.
9.8 O dever do magistrado é o direito natural de distribuir Justiça equanimente. Assim, com o significado de jurisprudência, o vocábulo adquire uma largueza ainda maior, de onde também vem a maior inconveniência da sua utilização. É esta que, mais de perto, se endente com a equity da Common Law, onde, como é sabido, constitui uma forma supletiva do direito comum.
9.9 A equidade pode ser dividida em legal e judicial. A equidade Legal é aquela que se contém no próprio texto da lei; a equidade Judicial é aquela que expressa implicitamente o que o legislador incumbe o magistrado de levar a efeito.
9.10 Outra divisão da equidade. A equidade é aquela em que traz três categorias: (a) civil é aquela que se funda exclusivamente em determinação contida na lei; (b) natural é a que se baseia no direito natural que tem o juiz de distribuir justiça equanimente; e, (c) cerebrina (substância do cérebro) é a falsa equidade, sentimentalista, anticientífica, tirânica, que por sua vez deve ser banida.
9.11 Há pelo menos três modos de fundamentar o exercício da equidade no Direito Positivo Brasileiro: (a) nos textos que expressamente referem o termo equidade; (b) nos textos que, sem referir essa palavra, direta ou indiretamente, apelam para o prudente arbítrio do magistrado; e, (c) nos textos gerais, referentes à interpretação e aplicação da lei.
9.12 Observa-se, por fim, que no Direito Positivo, há casos excepcionalmente impermeáveis à equidade. É o de certos preceitos, ordinariamente de ordem pública, em que, de modo patente, se verifica o caráter flexível do mandamento. A título de exemplo pode-se citar o art. 1521, I, do Código Civil Brasileiro, que proíbe o casamento entre ascendentes e descendentes. A equidade, neste caso, supõe a inexistência sobre matéria, de texto claro e inflexível.
9.13 Por fim, em face do respeito pelo direito de cada pessoa, adequando-se a norma ao caso concreto, pelo que se considera justo, é que, na apreciação e no julgamento justo, em virtude do senso de justiça imparcial, visando a igualdade no julgamento, é que se utiliza-se a equidade, para auxiliar no julgamento imparcial, com pedidos idênticos. Assim, a equidade encontra-se nas regras gerais contidas nos artigos 4º e 5º, da LINDB, aprovada pelo Decreto nº 4.657, de 04/09/1942, bem como, nos seguintes dispositivos jurídicos: artigo 212, §3º, da Constituição Federal (CF); artigos 413, 479, 928, parágrafo único, 944, parágrafo único; e 953, parágrafo único, todos do Código Civil Brasileiro (CC), e artigo 140, parágrafo único, do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC); e, artigos 108, IV, e §2º e 172, IV, do Código Tributário Nacional (CTN).
10 Métodos Interpretativos.
10.1 Os Métodos da Hermenêutica foram definidos por Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), jurista alemão do Século XIX, fundador da Escola Histórica do Direito, que desmembrou a concretização da interpretação pelo Método Teleológico, lógico, histórico e sistemático. O ilustre doutrinador, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Prof. Dr. Luís Roberto Barroso[24], sintetizando os métodos de interpretação, define que “a interpretação se faz a partir do texto da norma, interpretação gramatical, de sua conexão, interpretação sistemática, de sua finalidade, interpretação teleológica, e de seu processo de criação, interpretação histórica”. A seguir são destacadas
10.2 Uma das acepções sobre a hermenêutica jurídica refere-se à interpretação do "espírito da lei", ou seja, de suas finalidades quando foi criada. É entendida no âmbito do Direito como um conjunto de métodos de interpretação consagrados. O objeto de interpretação privilegiado do Direito é a norma, mas não se limita a ela, e pode-se interpretar o Ordenamento Jurídico, pela lei positiva, e pelos princípios.
10.3 Paulo de Barros Carvalho[25], Mestre e Doutor pela PUIC-SP, entende que "a hermenêutica fornece tão somente os instrumentos de interpretação dos enunciados jurídicos com fins de construção do sentido da norma jurídica, ou seja, a norma jurídica não está na lei, mas na cabeça do intérprete, que a constrói (a norma) baseado nos textos jurídicos enunciados na vasta legislação existente, mediante a utilização de determinados métodos previamente selecionados pelo intérprete". Não existe "vontade" ou "espírito" na lei, mas sim a vontade do legislador na época da criação da lei, da qual, se pode construir uma norma jurídica baseada na realidade contemporânea de cada intérprete da lei ao criar a norma jurídica aplicável a cada caso.
10.4 De acordo com Tércio Sampaio F. Junior[26], jurista e Filosófo da USP, a hermenêutica jurídica é uma forma de pensar dogmaticamente o Direito, que permite um controle das consequências possíveis de sua incidência sobre a realidade antes que elas ocorram." Essa é uma concepção pragmática de interpretação, e suficientemente abstrata, para dar conta, das variadas regras de interpretação que compõem a hermenêutica.
10.4.1 Por exemplo, a interpretação pela letra da lei é eminentemente gramatical. Presume-se que "a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma." Essa forma de interpretação explora as equivocidades da lei, no entanto, há uma limitação para essa concepção: ela não discute o objetivo de uma norma (outra forma de interpretar). Portanto, ainda para o autor, Tércio Sampaio, a interpretação pela letra da norma pode ser um ponto de partida, mas não esgota a hermenêutica.
10.5 A doutrina jurídica compartilha que qualquer preceito normativo deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais de um Ordenamento Jurídico. Tércio Sampaio explica, ainda, a questão, por um exemplo representativo, se buscássemos no todo do Ordenamento Jurídico, um conceito de empresa nacional, ele mudaria dependendo do contexto normativo analisado? Sim, portanto, há de se cuidar às especificidades de cada conteúdo expresso, numa ou noutra norma, além do cuidado com o âmbito de aplicabilidade da lei específica.
10.6 Por fim, uma outra forma de interpretação consagrada é a interpretação histórica, que busca o sentido inicial do conceito jurídico ou da norma. Ela o faz através de precedentes normativos, justificativas de elaboração de leis, jurisprudência. Cabe enfatizar, concluindo, que uma tendência atual do Direito é distanciar-se do entendimento da letra da lei e aproximar-se do propósito da norma. Por isso, a proliferação de interpretações principiológicas que apareceram no contexto normativo, pós Constituição Federal de 1988. Segue adiante um conjunto de Métodos interpretativos, classificados sucintamente:
10.6.1 Gramatical. Também pode ser denominada como textual, literal, filológica, verbal ou semântica. Busca, a partir do texto normativo, atribuir o conteúdo semântico das palavras, ou seja, revela o significado dos enunciados lingüísticos. O ponto de partida do processo de interpretação normativa se dá através da interpretação gramatical, todavia, o intérprete que repousar, demasiadamente, sua linha de raciocínio nesta forma de interpretação, correrá o risco de conduzir a aplicação jurídica à injustiça
10.6.2 Autêntico. É aquela que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis que inspirou o dispositivo legal.
10.6.3 Doutrinário. É dado pela Doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos, estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal como relação com outras normas, escopo histórico, entendimentos jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras.
10.6.4 Jurisprudencial. Produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico.
10.6.3 Literal. Busca o sentido do texto normativo, com base nas regras comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador.
10.6.4 Histórico. Busca o contexto fático da norma, recorrendo aos métodos da historiografia, para retomar o meio em que a norma foi editada, os significados e aspirações daquele período passado, de modo, a se poder compreender de maneira mais aperfeiçoada, os significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje.
10.6.5 Sistemático. Considera em qual Sistema se insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes, ao mesmo objeto, bem como, aos princípios orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação de modo integrado, e não isolado.
10.6.6 Teleológico. Ciência das causas finais, que se baseia na idéia de finalidade; ciência que admite a existência de uma causa primordial. Busca os fins sociais e bens comuns da norma, dando-lhe certa autonomia em relação ao tempo que ela foi feita. Tratando-se de hermenêutica jurídica, o termo significa a interpretação do Direito (seu objeto), que pode e deve, passar por uma leitura constitucional e política.
10.6.7 Sociológico. É a interpretação na visão do homem moderno, ou seja, aquela decorrente do aprimoramento das ciências sociais, de modo que, a regra pode ser compreendida nos contextos de sua aplicação, quais sejam, o das relações sociais, de modo que o jurista terá um elemento necessário a mais para considerar quando da apreciação dos casos concretos ante a norma.
10.6.8 Holístico. Que abarcaria o texto a luz de um mundo transdiciplinar (filosofia, história, sociologia...) interligado e abrangente. Inclusive, dando margem à desconsiderar certo texto, em detrimento de uma justiça maior, no caso concreto, e não, representada na norma entendida exclusivamente e desligada dos outros elementos da realidade que lhe dão sentido. A palavra hólos, veio do grego e significa inteiro; composto. Segundo o dicionário, holismo é a tendência a sintetizar unidades em totalidades, que se supõe seja própria do universo. Sintetizar é reunir elementos em um todo; compor.
10.7 Os Casos omissos. É quando não se encontra na lei solução para o caso concreto, e, neste caso, cabe ao jurista a interpretar o texto legal, socorrendo-se da Analogia e dos Princípios Gerais do Direito. Para o juiz, sendo omisso o texto, e se não puder solucionar o caso nem pela Analogia e nem pelos Princípios Gerais do Direito, ele se valerá de uma terceira alternativa, que é a criação de uma norma para solucionar a controvérsia, como se fosse um legislador.