RESUMO: O presente artigo científico tem como tema a discussão quanto à constitucionalidade formal e material da supressão da causa de aumento de arma imprópria no delito de roubo, realizada pela Lei nº 13.654/2018. Esclarecendo-se a grave lacuna protetiva dos bens jurídicos desta infração penal, com o início de vigência desta lei. Fato ensejador do questionamento da constitucionalidade material da revogação realizada, sob a ótica funcionalista do direito penal. Ademais, foi esmiuçada a tramitação do Projeto de Lei do Senado nº 149/2015, ensejador da referida supressão. Sendo apresentados os argumentos favoráveis e desfavoráveis acerca da inconstitucionalidade formal da revogação. Por fim, foram analisadas as reações dos órgãos de persecução penal ao novo contexto normativo deste delito e as atuais decisões do Poder Judiciário acerca das arguições de incidentes de inconstitucionalidade. E, frente à efetiva vigência da novel legislação, foi sugerida alternativa aos operadores de direito, a fim de se evitar desproteção desarrazoada aos bens jurídicos do crime de roubo.
Palavras-chave: Arma imprópria, Delito de roubo, Causa de aumento, Constitucionalidade.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Bem jurídico tutelado do delito de roubo. 1.1 Função do Direito Penal segundo Roxin e Jacobs. 1.2. Bem jurídico tutelado no delito de roubo. 2. Histórico legislativo do delito de roubo. 2.1. Histórico do delito de roubo, até a Lei nº 13.654/18. 2.2. Conceito de arma, para fins de causa de aumento, antes e após a Lei nº 13.654/18. 3. (In)constitucionalidade da supressão da causa de aumento?. 3.1. (In)constitucionalidade formal da supressão. 3.1.1. Tramitação do Projeto de Lei do Senado Federal nº 149/2015. 3.1.2. Argumentos a favor da inconstitucionalidade. 3.1.2. Argumentos a favor da constitucionalidade. 3.2. (In)constitucionalidade material da supressão. 4. Superação da novatio legis pelos operadores do direito. 4.1. Entendimento dos Ministérios Público Estaduais. 4.2. Entendimento dos Tribunais de Justiça do país. 4.3. Posicionamento dos Tribunais Superiores. 4.4. Alternativa jurídica para a vigência da Lei nº 13.654/2018. Considerações finais. Referencial Bibliográfico.
INTRODUÇÃO
A Lei 13.654/2018 alterou algumas majorantes e qualificadoras do delito de roubo, sob a justificativa de recrudescimento da punibilidade dos delitos cometidos com emprego de explosivos, ante o aumento deste tipo de incidência e a periculosidade que este tipo de conduta ocasiona à sociedade.
Neste contexto, foi majorada a causa de aumento desta infração penal, quando da utilização de arma de fogo. Noutro giro, foi revogada a antiga causa de aumento de arma própria ou imprópria, de modo que a conduta de autores que se utilizam de armas que não sejam de fogo ou de substância explosivas passam a se enquadrar no caput do artigo 157 do Código Penal.
Com a vigência desta lei, o presente artigo visou explanar o impacto da presente alteração legislativa na proteção funcional dos bens jurídicos do crime de roubo. Bem como buscou analisar detidamente os argumentos contrários e favoráveis à constitucionalidade da novel legislação, esmiuçando a tramitação legislativa do Projeto de Lei do Senado nº 149/2015.
Ademais, levando-se em conta a grave lacuna de proteção deixada pela modificação legislativa, apontou-se a possível inconstitucionalidade material da supressão do inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal. Trazendo à baila a clara desproporção e desarrazoabilidade da tipificação da conduta de autor que utiliza-se de arma imprópria no caput deste dispositivo.
Por fim, foram apontadas as reações dos Ministérios Públicos Estaduais do país, os entendimentos jurisprudências atuais acerca deste contexto normativo e a reação do Poder Legislativo em confeccionar projeto de lei em tramitação para reinserção da causa de aumento revogada. Sugerindo-se aos operadores de direito alternativa jurídica, a fim de que, em que pese a atual lacuna legislativa, busque-se a efetiva proteção aos bens jurídicos do delito de roubo.
1. BEM JURÍDICO TUTELADO DO DELITO DE ROUBO
O primeiro capítulo tem como intento analisar o bem jurídico penal do delito de roubo. Sendo irretorquível que, sob uma ótica funcionalista e neoconstitucional da análise do direito penal, é fundamental o escorreito questionamento acerca da necessidade e da (in)constitucionalidade da causa de aumento a ser vergastada neste trabalho.
1.1 Função do Direito Penal segundo Roxin e Jacobs
Com o advento do neoconstitucionalismo e pós-positivismo, a análise do direito penal necessitou ser revista. Conseguinte, o funcionalismo passou a permear a análise deste ramo jurídico, passando a integrar o pensamento dos operadores do direito, sem o abandono do finalismo.
A ótica funcional evidencia a necessidade de se observar os delitos e as penas através de uma análise epistemológica. Questionando-se a finalidade e a aplicabilidade dos seus institutos. Diferenciando-se, neste ponto, da ótica finalista, que trouxe ao nosso sistema jurídico uma visão ontológica dos institutos jurídicos. Nas lições de Carlos Miguel Villar de Souza Júnior[1]:
(…) infere-se que com o declínio do finalismo, decorrente das severas críticas recebidas no final da década de 60, opera-se uma verdadeira guinada epistemológica na seara do direito penal. Paulatinamente, abandona-se a pretensão de recorrer ao universo do ser, descartando-se, ainda que não em sua totalidade, as estruturas lógico- objetivas típicas do finalismo, criando-se, assim, uma nova doutrina fundada em um sistema de viés valorativo, ou seja, focada no âmbito do dever ser, preocupada em dar conta dos problemas das funções do direito penal.
Em que pese a existência de vários doutrinadores no funcionalismo, este trabalho irá se ater às explanações de Günther Jacobs e Claus Roxin. Inspirado nas ideias de Niklas Luhman, Jacobs traz à baila o funcionalismo sistêmico. Explanando sobre a importância da higidez do sistema jurídico, a fim de que, quando haja a frustração das expectativas da sociedade ante determinada conduta antinormativa, o direito penal seja capaz de manter íntegro o próprio sistema, sendo este portanto autopoiético.
Para Jacobs, portanto, a função do direito penal é a estabilização do conteúdo da norma, garantindo que a violação das normas jurídicas gerem consequências, a fim de serem respeitadas. Sendo o bem jurídico dos delitos a expectativa de estabilização contrafática, garantidor de vigência e de eficácia do ordenamento jurídico.
Por estabilização contrafática entende-se aquelas condutas que, quando violadoras do sistema, não mudam a expectativa gerada na sociedade. Sendo anseio desta a adaptação daquelas condutas às normas vigentes e não ao contrário. Nas palavras de Cleber Masson[2]:
Destarte, quando descumpre sua função na sociedade, o sujeito deve ser eficazmente punido, inclusive porque a autoridade da lei penal somente é obtida com sua rígida e constante aplicação. Em suma, a função do Direito Penal é aplicar o comando contido na norma penal, pois somente sua reiterada incidência lhe confere o merecido respeito.
Sob outra ótica, Claus Roxin é o maior expoente do denominado funcionalismo teleológico. Propondo que a missão do direito penal seja a proteção dos bens jurídicos, através da prevenção geral e especial. Distinguindo-se do funcionalismo sistêmico por enaltecer a proteção do bem jurídico e não a proteção da norma jurídica em si mesma. Tendo a norma jurídica uma função instrumental de proteção aos bens jurídicos, a qual deve ser valorada de acordo com a função de proteção para a qual foi elaborada.
Nas lições de Cezar Roberto Bitencourt[3]:
Roxin pretende evidenciar que o Direito Penal não deve ser estruturado deixando de lado a análise dos efeitos que produz na sociedade sobre a qual opera, isto é, alheio à realização dos fins que legitimam. Por isso, sustenta que quando as soluções alcançadas no caso concreto, por aplicação dos conceitos abstratos deduzidos da sistematização dogmática, sejam insatisfatórias, elas podem ser corrigidas de acordo com os princípios garantistes e finalidades político-criminais do sistema penal.
Aproxima-se, assim, a função do direito penal com a política criminal, sendo aquele instrumento de desta. Por conseguinte, aos operadores do direito incumbe a tarefa de observar se a proteção dos bens jurídicos essenciais está sendo observada, quando da aplicação normativa. Havendo uma abertura do sistema normativo, objetivando o alcance dos seus fins, deixando a dogmática de ser estritamente vinculada à exegese do Direito Positivo. A esta abertura sistêmica caracteriza-se a proposta de Roxin como teleológica-funcional.
Resumindo esta corrente funcionalista, Luis Greco aponta[4]:
Num resumo final, o sistema de ROXIN apresenta-se como uma síntese entre pensamento dedutivo (valorações político-criminais) e indutivo (composição de grupos de casos), o que é algo profundamente fecundo, porque se esforça por atender, a uma só vez, as exigências de segurança e de justiça, ambas inerentes à idéia de direito. Mas também não cai ROXIN no normativismo extremo, pois que permanece sempre atento à resistência da coisa, sem contudo render culto às estruturas lógico-reais, como faz o finalismo ortodoxo, garantindo a abertura e o dinamismo do sistema.
Com esta exposição acerca da perspectiva funcionalista do direito penal, principalmente acerta da visão funcionalista teleológica, inconcusa a importância de se analisar o bem jurídico do delito de roubo.
1.2. Bem jurídico tutelado no delito de roubo
O delito de roubo está previsto no Código Penal Brasileiro, em seu artigo 157. Sendo definido como o crime de subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.
Este delito é pluriofensivo, tendo em vista que a conduta do seu autor viola dois bens jurídicos, que podem ser o patrimônio e a integridade física, quando há o emprego de violência, ou o patrimônio e a liberdade individual, quando há o emprego da grave ameaça. A proteção do patrimônio e da vida advém da nossa própria Carta Magna, que dispõe em seu artigo 5º, caput, que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Em análise acerca da proteção da propriedade, dispõe Cleber Masson[5]:
Nada obstante, ao contrário do Código Penal de 1890, que se referia a “crimes contra a propriedade”, o atual Código Penal, de 1940, preferiu dispor sobre os “crimes contra o patrimônio”. Esta opção foi acertada, uma vez que os crimes disciplinados pelos arts. 155 a 180 do Código Penal não têm por objetividade jurídica somente a propriedade, que, regulada pelo Direito Civil, significa o domínio pleno ou limitado sobre as coisas (direitos reais), mas também todo e qualquer interesse de valor econômico, isto é, avaliável em dinheiro.
Analisando-se teleológica-funcionalmente este delito, resta irrefragável a necessidade de uma proteção eficiente e suficiente do artigo 157 do Código Penal não só do patrimônio alheio, mas da integridade física e da liberdade individual de possuidores ou mero detentores de bens.
Ademais, o ordenamento jurídico deve ser suficiente para a devida proteção dos bens jurídicos essenciais à sociedade, de modo que se exige dele a proporcionalidade na aplicação de suas normas. Princípio este do qual decorrem dois vetores que se complementam, quais sejam a vedação do excesso (garantismo negativo) e a vedação da proteção deficiente (garantismo positivo). Em lição de Luciano Feldens[6]:
Uma vez que direitos fundamentais como vida, dignidade humana, incolumidade física e moral e liberdade não se logram, no plano fático, fazer eficazes frente a agressões diretas partidas de particulares, impõe-se ao Estado um proceder normativamente adequado tendente a garantir ao titular do direito fundamental agredido uma esfera de proteção legal que tenha como efeito mínimo, a promoção de um efeito dissuasório da ação agressiva. Nesse contexto, hipóteses extremas de agressão sujeitam o Estado à adoção de medidas também extremas, as quais passam pelo recurso a normas penais.
Nesse diapasão, as causas de aumento e de diminuição, bem como qualificadoras dispostas no Código Penal, como vetores de proteção ao bem jurídico do delito de roubo, devem ser adequadas ao fim que se destinam.
2. HISTÓRICO LEGISLATIVO DO DELITO DE ROUBO
2.1. Histórico do delito de roubo, até a Lei nº 13.654/18
O roubo trata-se de delito natural, sempre tendo sua conduta tida como censurada penalmente para a sociedade. No Brasil, desde as Ordenações do Reino de Portugal, trata-se de delito, sendo previsto no Livro V, Título LXI das Ordenações Filipinas. Nestas ordenações não foram instituídas causas de aumento para este delito, todavia a punibilidade dos crimes já eram tidas como excessivamente cruéis, sendo a morte uma punição frequente.
No Código Criminal de 1830 (era previsto nos artigos 269 a 274) e no Código Penal de 1890 (era previsto nos artigos 356 a 361), não houve previsão de causas de aumento para este delito. Havendo apenas qualificadoras e privilégios, mas nenhum deles relacionado à utilização de arma própria ou imprópria.
Com o Código Penal de 1940, o delito de roubo veio previsto em seu artigo 157, com previsão de causas de aumento, em seu parágrafo segundo, e de qualificadoras em seu parágrafo terceiro. Dentre as causas de aumento tipificadas, o inciso I trouxe a previsão de aumento de pena de um terço até metade, se a violência ou a ameaça é exercida com emprego de arma.
Com a vigência da Lei nº 13. 654/18, a estrutura do referido artigo foi modificada. Foi acrescida a causa de aumento um terço até metade, no inciso VI do parágrafo segundo, quando a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. Acrescentou-se o parágrafo 2º-A, com causas de aumento de dois terços, quando a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo ou há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
Também houve a reestruturação do parágrafo terceiro, a fim de tornar a redação das qualificadoras deste delito melhor compreensível. E, por fim, revogou-se a causa de aumento do inciso I do parágrafo segundo, a qual previa o aumento de pena de um terço até a metade, quando a violência ou ameaça eram exercidas com emprego de arma.
2.2. Conceito de arma, para fins de causa de aumento, antes e após a Lei nº 13.654/18
Antes da vigência da Lei 13.654/18, para o delito de roubo, constava a seguinte causa de aumento de um terço até metade, no inciso I do parágrafo segundo: se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma. Ante tal redação, surgiu o questionamento doutrinário de qual conceito de arma o presente inciso se referia.
Na diferenciação de arma própria e imprópria, a arma própria é tida como aquela que foi confeccionada com a finalidade principal de matar ou ferir, tais como pistolas, revólveres, espingardas. Já a arma imprópria é aquela que não foi construída com a finalidade precípua de matar ou ferir, todavia, no caso concreto, sua utilização tem este potencial ofensivo, tais como chaves de fenda, facas, machados, tesouras.
A finalidade da presente causa de aumento, segundo Cleber Masson[7]:
O aumento de pena se justifica por dois motivos: (a) maior risco à integridade física e à vida do ofendido e de outras pessoas; e (b) facilitação na execução do crime, uma vez que o emprego de arma acarreta maior temor à vítima, reduzindo ou eliminando sua possibilidade de defesa.
Havendo também o conceito de arma branca como instrumento ou objeto que tem ponta ou gume, sendo idôneo para matar ou ferir. Conceito este que se subdivide em arma branca própria (como exemplo o punhal) ou imprópria (como exemplo a faca de cozinha).
Após celeuma doutrinária e jurisprudencial, pacificou-se o entendimento que tanto a arma própria quanto a arma imprópria estavam abarcadas na presente causa de aumento. Nos dizeres de Cleber Masson[8]: “O dispositivo legal reporta-se ao emprego de arma. Não se exige que se trate, obrigatoriamente, de arma de fogo”. Lição esta corroborada com as palavras de Fernando Capez[9]:
Cuida-se aqui das chamadas armas próprias, ou seja, dos instrumentos especificadamente criados para o ataque ou defesa (arma de fogo: pistolas, revólveres; arma branca: estilete; explosivos: bombas) e impróprias, isto é, os instrumentos que não foram criados especificadamente para aquela finalidade, mas são capazes de ofender a integridade física (facão, faca de cozinha, canivete, machado, barra de ferro).
Com a vigência da Lei nº 13.654/18, revogou-se esta causa de aumento e se incluiu a causa de aumento de dois terços para a utilização de arma de fogo, no parágrafo 2º-A, inciso I. Com esta alteração, o emprego da arma de fogo passou a ser punida mais severamente. Ademais, o inciso II deste parágrafo também previu a causa de aumento, quando da utilização de explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum.
Ocorre que as armas impróprias e as armas próprias diversas de arma de fogo ou explosivos restaram sem causa de aumento. Deste modo o enquadramento fático da conduta de autores de roubo que se utilizam daqueles instrumentos passou a se subsumir à tipificação genérica contida no caput do artigo 157 do Código Penal.
Nesta senda, iniciou-se debates acerca da constitucionalidade material e formal da novel legislação. Paralelamente, os operadores do direito também iniciaram a buscar soluções para o atual contexto legislativo, a fim de se resguardar adequadamente o bem jurídico tutelado pelo crime de roubo, sem deixar de o proteger suficientemente, quando da utilização de armas que não são de fogo ou explosivos.