INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que a colaboração premiada, sob a ótica da análise econômica do direito, compensa tanto para o colaborador quanto para a sociedade. Para tanto, o presente artigo abordará a origem da colaboração premiada no Brasil e sua evolução histórica, assim como sua a inserção deste na legislação esparsa,. O propósito é demonstrar, além dos aspectos formais, os seus requisitos como finalidade compensatória dentro do objetivo maior dessa “barganha” jurídica, seu procedimento e legitimidade com a ressalva de que no abalizado entendimento do Supremo Tribunal Federal sua natureza jurídica é o meio de obtenção de prova.
Este trabalho propõe examinar as garantias de proteção, asseguradas pelo ordenamento jurídico brasileiro ao réu colaborador sob a custódia do Estado; descrever sobre os limites probatórios base na Constituição da República de 1988 (art. 5°, LVI) - Das garantias individuais às limitações probatórias - em face das garantias ao acusado que assumiu nova posição vedando o emprego de provas obtidas por meio ilícitos; averiguar direito e garantias do réu colaborador quanto ao contraditório e à ampla defesa.
Nesse caso, considera-se a possibilidade de renúncia ao direito constitucional do silêncio e da assistência pelo advogado ao elaborar o acordo; bem como, o caso de duplo grau de jurisdição e da permissão da retratação proposta pelo réu colaborador. Ainda, nesse contexto, observar a veracidade da proteção oferecida pelo estado brasileiro para assegurar direitos e garantias desse réu colaborador.
A propósito, a lei 12.850/13 elenca requisitos legais para a utilização do instituto da colaboração premiada, nos quais uma vez cumpridos impõem ao Estado medidas protetivas. Essas medidas têm amparo jurídico na Lei n° 9.807/99, dentre outras, notadamente em seu art. 7° aplicáveis isoladas ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso.
Por fim, interessa a este trabalho explorar o material teórico através do método dedutivo, a partir do conhecimento geral com o objetivo de alcançar o entendimento e compreensão da matéria pela pesquisa bibliográfica e pelo arcabouço legal.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 A ORIGEM DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO BRASIL
A colaboração premiada tem exercido um papel importante no cenário jurídico brasileiro quanto ao combate do crime organizado, pois encurta os caminhos da investigação e faz emergir todos os seus meandros.
O primeiro registro histórico de sua aplicação no Brasil, inclusive com semelhanças, remete aos tempos do Brasil Colônia. Esclarece Fonseca1 que desde as Ordenações Filipinas, o Brasil tem se valido da colaboração premial, desde 1603 até 1830, quando o código criminal entrou em vigor. Os documentos históricos registram o caso do Coronel Joaquim Silvério dos Reis que recebeu da Coroa Portuguesa a anistia de suas dívidas por delatar seus companheiros da Inconfidência Mineira.
No Livro VI, Título - CXVI do Código Filipino, a delação premiada avalia “como se perdoará aos malfeitores que deram outros à prisão” e prevê até anistia judicial ao delator.
No período da ditadura militar de 1964 a delação dos opositores ao governo (pessoas contra o regime repressivo) foi estimulada. Sem qualquer embargo, a delação premiada ocorre em países democráticos, cujos Estados Partes possuem um mecanismo eficiente de controle judicial, e dentre eles, está o Brasil.
Segundo Fonseca outros registros importantes aparecem já nos anos 80 e 90, com as Leis n°s 7.492/1986, (Lei do Colarinho Branco ou dos crimes contra o sistema financeiro, art. 25), 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos, art. 8°), 8.137/1990 (Lei dos crimes contra a ordem tributária art. 16), 9.034/1995 (a primeira Lei do combate ao crime organizado, art. 6°- revogada), 9.613/1998 (Lei dos crimes de lavagem de dinheiro, art. 1°,§ 5°), 9.807/1999 (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas, art. 13), 10.409/2002 (revogada, Lei de Tóxicos, art. 32, § 2°), 11.343/2006 (atual Lei de tóxicos, art. 41), 12.529/2011 (Lei CADE, art. 86), 12.846/2013 (Lei Anticorrupção, art. 16°) por último a 12.850/2013, nova Lei de combate ao crime organizado.
Para Bitencourt e Busato2, o referencial normativo anterior para a delimitação dos casos que envolvem uma suposta organização criminosa é a Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado, também conhecida como Protocolo de Palermo (regulamentada pelo Decreto n. 5.015/2014). Esta Convenção define grupo criminoso organizado como:
grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo, e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.
Com o advento da Lei 12.694 de 24 de julho de 2012, passou-se finalmente a definir no país o fenômeno conhecido mundialmente como organização criminosa, nos seguintes termos:
Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que seja de caráter transnacional (art. 2°).
Essa definição, contudo, não chegou a consolidar-se no âmbito do direito interno do Brasil, pois o legislador pátrio editou nova lei redefinindo organização criminosa com outros contornos e outra abrangência. Ou seja, a lei 12.850, de 02 de agosto de 2013 que assim define organização criminosa: a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais, cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art.1°,§1)3.
2.2. NATUREZA JURÍDICA DA COLABORAÇÃO PREMIADA
No que concerne à natureza jurídica do instituto da colaboração premiada, ainda com divergências na doutrina e jurisprudência, o entendimento majoritário é que o depoimento do delator é tido como meio de obtenção de prova, e não como prova, pois é através dele que se busca comprovar os fatos delatados.
Nesse sentido o acórdão proferido no julgamento do recurso extraordinário do habeas corpus n. 127.423 pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como “meio de obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração4.
Por certo, nenhuma sentença pode se basear única e exclusivamente na confissão e apontamento do acusado, sob pena de se estar diante de uma ilegalidade latente, violação a legislação penal e uma afronta direta à Constituição.
Santos reconhece que sua natureza jurídica é “híbrida” dizendo que “a natureza da delação premiada, em verdade, é processual material - forma e conteúdo processuais, mas com efeitos materiais”5, pois é delatada no processo de investigação criminal ou no processo de apuração de crime e pode, inclusive, afetar o próprio direito em si.
Já para Bitencourt e Busato, a natureza jurídica é mista; isto é, de direito processual e de direito material. Em outras palavras, ora pode ser visto como um acordo firmado entre Ministério Público e o acusado ou como meio de prova, não se aplicando aqui a ideia de que a confissão é a “rainha” das provas6.
Conserino, por sua vez, entende que tem “natureza jurídica de causa específica de diminuição de pena ou de extinção de punibilidade” 7.
Na legislação esparsa a natureza jurídica é variada, pois encontra diversas peculiaridades inerentes ao tipo criminal, podendo ser desde a redução da pena até o perdão judicial e a extinção da punibilidade se o acusado for primário. A colaboração premiada é caracterizada para Renato Brasileiro, como:
[...] técnica especial de investigação por meio da qual o coautor ou partícipe da infração penal, além de além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal8.
No acórdão proferido do habeas corpus n. 127.423, o Supremo Tribunal Federal fixou a natureza jurídica da delação premiada como mero veículo para se obter provas seguindo, assim, nos exatos termos do caput do art. 1°, da lei 12.850/13. Nesse norte a transação entre as autoridades estatais legitimados constitui um acordo ou pacto, seja na esfera administrativa ou na esfera processual criminal no sentido de conduzir à autoria e materialidade dos demais coautores e partícipes dos crimes sob investigação.
Alguns entendem este pacto como negócio jurídico, outros o consideram meramente como objeto de natureza processual. De qualquer modo, importa saber que é através da delação premiada que se tem as provas desejadas para dar justa causa ao processo criminal.
A lei que define a organização criminosa e dispõe sobre sua investigação (Lei 12.850/13) enumera, entre outras hipóteses previstas no artigo 3°, que em qualquer fase da persecução penal serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção de prova: a “colaboração premiada”.
A própria lei já tratou expressamente sobre sua natureza jurídica eliminando qualquer divergência sobre previsão legal.
Na verdade, realmente importa ao Estado a persecução penal, pois a qualquer momento qualquer pessoa investigada ou condenada pode se dirigir a autoridade e cooperar com a justiça.
Vale a ressalva, no caso de qualquer fase da persecução penal fica claro que a coisa julgada também poderá ser revista e modificada conforme disposto no próprio Código de Processo Penal, previsto em seu art. 621.
Ademais, a autonomia da vontade impõe a liberdade de estabelecer o conteúdo do acordo. Nenhum acordo de colaboração premiada pode ser padronizado como se fosse um contrato de adesão, ou até mesmo imposto. Por certo ele deve ser objeto de negociação entre as partes, conforme visto.
Ainda como decorrência direta de se tratar de um negócio jurídico, incide nesse campo com maior força, os princípios da autonomia da vontade, da boa-fé objetiva e da lealdade. Isso conduz a um passo adiante: a necessidade de se refletir sobre a criação de um novo modelo de justiça criminal consensual9
2.3. DAS GARANTIAS DE PROTEÇÃO A CARGO DO ESTADO AO RÉU COLABORADOR, ASSEGURADAS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
O tema dos limites probatórios em face das garantias do acusado assumiu novo perfil a partir da Constituição da República de 1988, uma vez que o diploma constitucional fez inserir justamente no rol das garantias individuais (art. 5°, LVI) as limitações probatórias, vedando o emprego de provas obtidas por meios ilícitos.
Trata-se, evidentemente, da assunção de um perfil em que as garantias individuais (o processo justo entre elas) figuram em um patamar superior em face da necessidade de obtenção de provas. Por essa razão gera-se ampla discussão10 sobre os limites em relação à produção probatória, não apenas no que diz respeito à prova ilícita propriamente dita, como também, à prova ilícita por derivação11.
Contudo, neste caso, importa que a situação constitucional do tema se vincule ao tratamento das garantias individuais. Estas garantias remetem à consideração de que as limitações à produção probatória não estão restritas meramente às normas postas pela legislação, mas estão também igualmente submetidas aos princípios gerais regentes do processo penal.
O princípio de proporcionalidade em face das violações aos direitos fundamentais em matéria persecutória deve assumir especial relevo. Nesse sentido a legislação processual penal (em matéria de provas produzidas no Brasil após a Constituição) tem procurado adequar-se a este perfil, a exemplo do texto da Lei n. 11.690/2008.
A nova redação do art. 157 do Código de Processo Penal estabelece a inadmissibilidade e retirada dos autos das provas ilícitas, assim consideradas, por determinação legal ou constitucional. Não se trata, nesse caso, de uma proibição genérica, mas de uma vinculação de delimitação por princípios, ao impor uma filtragem constitucional das normas relativas à produção probatória12. Desse modo presume-se, evidentemente, uma distensão em favor das provas que demonstrem a inocência do acusado, por exemplo.
A saber, o princípio da proporcionalidade tem como finalidade a fronteira das restrições, ao sacrifício de um direito em prejuízo de outro, dentro do estritamente necessário.
Cada uso das medidas probatórias excepcionais deve ser sempre submetido ao tripé de validade representado pelas ideias de adequação, necessidade e proporcionalidades em sentido estrito13.
Segundo Morais, a base deste princípio e das hipóteses da utilização das provas ilícitas tem seu alicerce na teoria de que nenhuma liberdade pública é absoluta. Logo, o direito pode ser, excepcionalmente, mais importante que o direito à intimidade, ao segredo e a liberdade de comunicação14.
Nessa perspectiva, ao aceitar firmar o acordo de colaboração premiada, o acusado mantém direitos e garantias constitucionais. Porém, por se tratar de justiça consensuada é certo que o réu colaborador renuncie a determinados direitos visando à obtenção de outros.
Assim, o presente capítulo cuida da análise de quais direitos e garantias são irrenunciáveis; bem como, quais podem ser objeto de renúncia por parte do réu: os chamados waivers (renúncia ao exercício de um direito) no direito norte-americano15.
De acordo com o brocardo latino Volenti non fit injuria (a vontade não causa dano); ou seja, aquele que consente não causa mal a si mesmo16. Com isso o réu colaborador, ao expressar a vontade de realizar o acordo de colaboração premiada, renuncia a determinados direitos em troca de benefícios proporcionais (sempre assessorado por advogado) no caso de pessoa capaz, e sem estar sob coação física ou moral. Assim sendo, o réu colaborador apenas exercita o seu direito à liberdade de realizar a melhor escolha para sua situação processual e penal.Com efeito, a renúncia a certos direitos fundamentais, para Pedro Augustin Adamy, o exercício do próprio direito renunciado em conjunto com o direito de liberdade:
Ao renunciar a um direito fundamental, estará o titular exercendo o direito fundamental de duas formas variadas: a primeira como uma das possíveis formas de exercício daquele direito em conjunto com o seu direito de liberdade e a segunda como meio autônomo de restrição ou limitação do direito renunciado17.
Portanto, é plenamente lícita a renúncia tanto do direito ao silêncio quanto ao direito de recorrer. Quando se firma um acordo de colaboração premiada, por exemplo, o réu colaborador “está levando em consideração a sua situação, suas necessidades, eventuais benefícios com aquelas atitudes e, dessa forma, exercendo esse mesmo direito fundamental com sua liberdade individual”.
Assim, a garantia individual da liberdade é prestigiada quando se permite ao titular do direito a renúncia temporária para se obter um benefício que considera maior, conforme ensina Pedro Augustin Adamy:
A renúncia aos direitos fundamentais, independentemente de quais sejam, deve ser centrada na proteção das decisões individuais no que tange às escolhas feitas individualmente como assim acredita-se – melhor forma de desenvolvimento da personalidade e não com forma de impor determinada posição18.
Estas particularidades supracitadas conceituam-se como uma situação definida em lei, na qual o titular do direito fundamental renuncia expressamente a determinadas posições ou pretensões jurídicas garantidas pelo direito fundamental. Por outro lado, consente ainda que o poder público restrinja ou interfira mais intensamente (por um determinado espaço de tempo e a qualquer momento revogável) tendo em vista um benefício proporcional e legítimo, direito ou indireto, pessoal ou coletivo19.
Para Paulo Wunder de Alencar, essa possibilidade de negociação de renúncias, em troca de benefícios, consiste na própria ampliação do direito de defesa.
A renúncia não é apenas uma forma de exercício do direito de defesa, mas sim a melhor maneira que o imputado vislumbrou para proteger seus interesses, razão pela qual, se fosse proibida, o efeito seria contrário, isto é, o direito fundamental não estaria sendo observado e o imputado deveria estar fadado a sofrer as piores consequências possíveis na sua esfera de responsabilidade penal, sem que nada pudesse fazer em seu próprio benefício 20.
Logo, quando por meio do acordo de colaboração premiada o cooperante decide, por sua livre e espontânea vontade, abrir mão da sua garantia contra a autoincriminação, ele o faz com base em previsão legal (Lei n° 12.850/2013 e demais normas que tratam do tema). Nesse caso, o cooperante pode retratar-se ou rescindir o acordo a qualquer tempo, abrindo mão do direito ao silêncio apenas em relação aos fatos abordados no acordo, no sentido de obter benefícios concretos em relação à sua pena.
2.3.1 Do direito e das garantias ao contraditório e da ampla defesa do réu colaborador.
Quando o réu aceita os incentivos legais à confissão, dentre os quais se insere a colaboração premiada, ele está apenas exercendo efetivamente o seu direito à ampla defesa, previsto no artigo 5°, inciso LV da Constituição Federal (“aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”).
Para Walter Nunes da Silva Junior, o acusado está igualmente exercendo sua defesa ao cooperar, pois a efetividade e eficiência da mesma não se confundem com a tese de exculpação ou de negativa de autoria. Em muitos casos, a defesa pode ser exercida apenas no sentido de que, na condenação, o juiz leve em consideração as circunstâncias determinantes à aplicação de pena menos grave (reconhecimentos de circunstâncias judiciais, atenuantes e de causas de diminuição de pena, de concurso formal ou de crime continuado, etc), de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou de aplicação do perdão judicial21.
Nesse mesmo viés, segundo Marcos Paulo Dutra Santos a colaboração premiada é um consectário lógico da autodefesa22.
A opção pela colaboração premiada, sem meias palavras, é um dos caminhos que o acusado pode eleger, logo, enquanto tal é manifestação da ampla defesa (art. 5°, LV, da Constituição da República) – a depender das provas carreadas pelo o estado contra o acusado, a tornar a condenação mais do que visível no horizonte, a delação mostra-se a estratégia capaz de minorar a punição ou, a depender do caso, até evitá-la (...) Eliminar do ordenamento essa alternativa reduziria o cardápio de “linhas de defesa” à disposição do acusado e do seu defensor, importando involução no exercício da ampla defesa, em descompasso com um dos critérios de hermenêuticas constitucionais – vedação ao retrocesso.23
Em voto proferido no Habeas Corpus n° 127.483/PR o Ministro Dias Toffoli, do STF, ressalta que “o objetivo principal da garantia do contraditório não é a defesa, no sentindo negativo de mera oposição ou resistência, mas sim a influência tomada como direito ou possibilidade de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo” 24.
Assim, diante do quadro probatório trazido, com a peça acusatória e produzido nos autos, compete ao réu e ao respectivo advogado sopesarem qual a melhor forma de exercer o direito constitucional à ampla defesa: silenciar, negar tudo ou colaborar com o Ministério Público nos termos da Lei n° 12.850/2013.
2.3.2 Da renúncia do direito constitucional ao silêncio do réu colaborador
De acordo com o artigo 4°, § 14 da Lei 12.850/13, o colaborador renuncia do direito ao silêncio submetendo-se ao compromisso de dizer a verdade. Isso possui uma razão lógica: se o acusado aceita colaborar com law enforcement, o silêncio passa a ser incompatível com a realização do acordo. Contudo, parte da doutrina é contrária a essa renúncia.
Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, por exemplo, entendem que o direito ao silêncio é assegurado constitucionalmente e não pode ser renunciado pelo acusado25. Este não parece ser, porém, o melhor entendimento, pois a renúncia a determinados direitos fundamentais e em certas circunstâncias é plenamente lícita e consolida a garantia constitucional da liberdade individual.
Segundo o Tribunal Constitucional Alemão a liberdade de escolha se insere no direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, conforme lição de Pedro Augustin Adamy:
A questão suscitou polêmica, em particular não estando claro para a doutrina se o livre desenvolvimento da personalidade estava limitado à proteção do desenvolvimento espiritual ou moral da personalidade de um determinado indivíduo ou se ela seria relativa e estendida de modo a proteger toda a liberdade de ação individual. O Tribunal Constitucional Federal alemão resolveu a controvérsia no sentido de garantir o direito à liberdade geral de ação26.
Entretanto, existem limites óbvios para a renúncia legítima ao direito fundamental. Antes de tudo, é necessário ao renunciante ostentar capacidade para tomar decisões. Como se trata, nesse caso, de investigado ou acusado em processo penal é possível afirmar que somente pessoa imputável poderá realizar acordo de colaboração premiada. Por outro lado, não se pode renunciar a algo eternamente. Assim, o réu colaborador não abre mão do direito ao silêncio de forma absoluta e permanente.
Com isso, fora dos fatos e dos processos referentes ao acordo de colaboração premiada ou após o cumprimento da pena, o réu colaborador mantém a sua garantia intacta.
O douto doutrinador, Pedro Augustin Adamy enfatiza esse aspecto da temporariedade da renúncia ao dizer: “Uma renúncia eterna, ademais, pode ser tida como extintiva do próprio direito fundamental, uma vez que o titular nunca mais poderá invocar aquele direito contra o ente para o qual a renúncia foi direcionada”27.
Essa temporariedade da renúncia do direito ao silêncio e da garantia contra a autoincriminação é admitida por Marcos Paulo Dutra Santos. Segundo ele ao invés de uma renúncia propriamente dita, o acusado “deixa de exercê-los naquele ato, a partir de uma manifestação de vontade marcada pela voluntariedade e consciência, afastando qualquer pecha de inconstitucionalidade” 28.
Na mesma trajetória, ao defender a constitucionalidade da renúncia expressa no direito ao silêncio, de acordo com Pedro Jorge do Nascimento: a colaboração premiada é instituto legítimo do chamado direito penal premial, instrumento de efetividade da persecução penal.
[...] A colaboração sequer é o único instituto do direito penal premial que incentiva o agente a falar a verdade. De há muito atenuante da confissão opera analogicamente sem a pecha de inconstitucional. O réu tem o direito ao silêncio. Mas, se confessar espontaneamente, beneficia-se da atenuante. Se não o fizer, não é prejudicado: deixa de ser favorecido 29.
Cassio Conserino valida esta opinião, e em seguida conclui:
A bem da verdade, quando um investigado resolve se sujeitar ao instituto da delação premiada, estará renunciando ao direito ao silêncio. Guardada as devidas proporções, estará assumindo idêntica postura quando exara uma confissão. [...]
Tanto na delação quanto na confissão, o investigado ou grupo investigado não estão violando o princípio nemo tenetur se degetere, mas abrindo conscientemente e voluntariamente mão dessa prerrogativa para alcançar outras prerrogativas dentro do processo penal.30
Do mesmo modo adverte Felipe Luiz Machado Barros ao defender expressamente que a previsão da renúncia do direito ao silêncio não implica, por si só alguma inconstitucionalidade, se respeitada em caso concreto a voluntariedade do ato.31
2.3.3 Do direito de ser assistido por advogado e do duplo grau de jurisdição
Trata-se de um direito expresso no art. 4°, § 15º da Lei n° 12.850/2013 no qual é impossível a realização de acordo de colaboração premiada sem a presença efetiva do advogado. Assim dispõe a norma: “Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deve estar assistido por advogado”.
Portanto, é um direito irrenunciável por parte do acusado que deseja colaborar. Se seu advogado não concordar com a colaboração, restará ao acusado contratar outro causídico ou aceitar a assistência da Defensoria Pública.
Desse modo, o membro do Ministério Público sequer pode iniciar as negociações, ainda que informalmente, sem que o investigado/acusado/condenado esteja assessorado o tempo todo por advogado de sua escolha. Tal garantia impede qualquer espécie de alegação de coação ou pressão32.
Quanto à garantia do duplo grau de jurisdição, o réu colaborador mantém intacto o direito de recorrer sem vedação na lei acerca do respectivo direito. Todavia, fere-se a lógica quando o réu opta pela realização do acordo de colaboração premiada e passe a questionar em juízo (via recursal) as cláusulas da avença. Neste caso o brocardo venire contra factum proprium.
Porém, realizado o acordo e cumpridas ás obrigações do réu cooperante, o Supremo Tribunal Federal entende ser os benefícios decorrentes da avença como constitutivos do direito subjetivo exigíveis, inclusive, judicialmente.
Ao julgar o Habeas Corpus n° 127.483 – PR, relator Ministro Dias Toffoli assim se pronuncia:
Caso a colaboração seja efetiva e produza os resultados almejados, há que se reconhecer o direito subjetivo do colaborador à aplicação das sanções premiais estabelecidas no acordo, inclusive de natureza patrimonial, (...) Assim, caso se configure, pelo integral cumprimento de sua obrigação, o direito subjetivo do colaborador à sanção premial, tem ele o direito de exigi-la judicialmente, inclusive recorrendo da sentença que deixar de reconhece-lo ou vier a aplica-la em desconformidade com o acordo judicialmente homologado, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança33.
2.3.4 O direito à retratação da proposta pelo réu colaborador
O artigo 4°e §10 da nova lei de combate ao crime organizado consagra ao réu colaborador o direito de se retratar da proposta; ou seja, de se arrepender sem necessidade sequer de se justificar.
Dispõe o citado “As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminadoras produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”.
Para Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto a retratação somente pode ser feita antes da homologação judicial34, pois a lei fala em “proposta” e não em “acordo”.
Nesse sentido, no julgamento do Habeas Corpus n° 127.483 o STF (PR) a proposta deve ser entendida como retratável nos termos do art. 4°, § 10 da Lei 12.850/13, mas não o acordo em si, segundo o voto do Relator Ministro Dias Toffoli,. Caso o colaborador decidir por não cumprir seus termos, a questão não será entendida como retratação, mas de simples inexecução de um negócio jurídico perfeito35.
A retratação da proposta em nada prejudica a presunção de inocência ou a não culpabilidade do acusado. De fato, a própria lei adverte sobre as provas autoincriminadoras produzidas até então, pelo colaborador, por não poderem ser usadas contra o mesmo pelo Ministério Público, embora sejam válidas em relação aos demais investigados.
Não obstante, nos Estados Unidos da América (EUA) é possível a ocorrência de casos de retratação, cuja delação tenha sido usada contra o próprio colaborador.
Stephen Trott explica: “Considere adicionar um parágrafo prevendo que, se a testemunha voltar atrás, tudo o que ela tiver dito durante as negociações pode ser usado contra ela” 36. No Brasil, entretanto, essa possibilidade é quase improvável.
De acordo com Frederico Valdez Pereira, a retratação somente pode ocorrer durante as negociações do pacto, pois “a lei indica a possibilidade de retratação da proposta de colaboração, ou seja, das tratativas iniciais voltadas à concretização do acordo, e não do acordo em si” 37.
A propósito, a palavra “retratar-se” pressupõe a realização formal de algo em situação anterior, assim só haverá retratação de uma conduta já realizada e existente no mundo jurídico.A situação da não realização do acordo ainda durante sua negociação, a exemplo da mudança de opinião do acusado, não se trata de uma retratação, mas simplesmente de uma desistência ou da não concretização do negócio.
Nesse diapasão, Gustavo Badaró sustenta: “não havendo qualquer restrição ou condicionamento na lei, entende-se que a delação pode ser retratada a qualquer momento, por mero ato do delator” 38.
2.4. PROTEÇÃO OFERECIDA PELO ESTADO BRASILEIRO PARA ASSEGURAR DIREITOS E GARANTIAS DO RÉU COLABORADOR.
A colaboração premiada é uma das técnicas especiais de investigação previstas na Lei 12.850/13 (a nova lei das organizações criminosas) que no art. 4° e artigos seguintes a define como meio de obtenção de prova. Assim, o investigado ou acusado, além de confessar a prática do delito, resolve colaborar de forma efetiva e voluntária com as autoridades na investigação criminal. A colaboração premiada facilita a identificação dos demais coautores e partícipes das referidas infrações por eles praticadas. Ela contribui ao revelar as estruturas hierárquicas e divisões de tarefas da organização criminosa e auxilia, inclusive, na prevenção de infrações penais como na localização da vítima com a preservação de sua integridade, recebendo o colaborador, em troca, os benefícios legais.
A lei 12.850/13 elenca alguns requisitos legais à utilização do benefício da colaboração premiada, sendo importante abordar os respectivos pressupostos.
O primeiro requisito a ser analisado diz respeito à própria confissão do colaborador, pois na doutrina de Gomes e Silva, “Aquele que simplesmente aponta a reponsabilidade penal de terceiros é um informante ou testemunha, mas não um investigado ou réu colaborador”39. Isto porque a confissão resultará no direito ao benefício da redução da pena, previsto no art. 4°, caput da Lei 12.850/13 e da atenuante prevista no art. 65, III, “d” do Código Penal, em fases distintas da aplicação da pena.
O segundo requisito legal é o da voluntariedade, cuja colaboração deve ser voluntária, mas não necessariamente espontânea. Portanto, nada impede ao agente colaborador de ser influenciado ou aconselhado pelo seu defensor ou, até mesmo, pelo Ministério Público, pois tal fato não macula o acordo de colaboração.
Com isso, a doutrina especializada de Gomes e Silva traz considerações pertinentes sobre o tema. A saber:
Levando em conta a condição de vulnerabilidade jurídica, técnica, psíquica, biológica ou até mesmo econômica e social do pretenso colaborador, para que se garanta a sua voluntariedade há necessidade de acompanhamento e concordância expressa do seu defensor quando da celebração do acordo (devendo o defensor e o colaborador declararem a aceitação e assinar o termo do negócio celebrado), bem como deverá o defensor assistir o colaborador nos atos de execução do acordo celebrado (...) Somente com a assistência de um defensor terá o colaborador efetiva consciência das implicações penais, processuais e pessoais do ato de colaboração 40.
Por essa razão é que o § 7°, do art. 4°, da Lei 12.850/13 determina que o juiz antes de homologar o acordo, deverá verificar a sua regularidade, legalidade e voluntariedade.
O terceiro requisito da colaboração premiada diz respeito a sua eficácia, pois para fazer jus aos seus benefícios legais torna-se imprescindível ao agente colaborador, em razão de sua cooperação, alcance ao menos um dos resultados previsto nos incisos do art. 4° da citada Lei.
De acordo com Lima:
Por força da colaboração, deve ter sido possível a obtenção de algum resultado prático positivo, resultado este que não teria alcançado sem as declarações do colaborador. Aferível em momento posterior ao da colaboração em si, esta consequência concreta oriunda diretamente das informações prestadas pelo colaborador depende do preceito legal em que o instituto estiver inserido, podendo variar desde a identificação dos demais coautores e participes do fato delituoso e das infrações penais por eles praticadas, a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa, a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa, a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa, até a localização de eventual vítima com sua integralidade física preservada41.
Como previsto no § 1° do art. 4° da Lei 12.850/13, para a concessão dos benefícios é essencial a existência de circunstâncias subjetivas e objetivas favoráveis. Segundo a norma deve ser levado em consideração a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão do fato criminoso.
Entretanto, caso o agente colaborador atenda aos requisitos da Lei, e por ineficiência dos órgãos investigatórios não se alcance os resultados esperados, mesmo assim os benefícios deverão ser concedidos ao delator.
Conforme dispõe o art. 5° da Lei 12.850/13, os preceitos que definem os direitos do delator estão assim elencados: I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica; II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado sem sua prévia autorização por escrito; VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
As medidas previstas no inciso I do art. 5º da Lei 12.850/13 são as estabelecidas na Lei 9.807/99 destinadas à proteção física e psíquica do réu colaborador e de sua família.
A Lei nº 9.807/99 em seu art. 1º atribui à União, aos Estados e ao Distrito Federal o dever de prestar proteção às vítimas ou testemunhas de crimes que estejam sendo coagidas ou expostas a grave ameaça, em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal.42
Raimundo Leite Filho explica:
Na sua grande maioria, veiculam instrumentos extraprocessuais de proteção, física e financeira, à pessoa ameaçada, extraprocessuais porque, embora possam vir a ser concedidas no curso de uma relação processual penal, projetam pouco ou nenhum impacto na formação e qualidade da prova, limitando-se a prover assistência administrativa de variada ordem à testemunha 43.
As medidas protetivas são concedidas sempre com a anuência da pessoa protegida ou do seu representante legal (art. 2°, § 3°, da Lei n° 9.807/99), podendo ser estendidas ao cônjuge, companheiro, ascendente e dependente que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha.
Na mesma esteira, o artigo 15, caput da mencionada lei, dispõe, in verbis: “serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva”. Assim dispõe o texto legal: “§ 1o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos. §2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta. Lei § 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados”.
A proteção prevista na Lei n° 9.807/99 está condensada no art. 7°:
Art. 7o Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:
I - segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações;
II - escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos;
III - transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção;
IV - preservação da identidade, imagem e dados pessoais;
V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda;
VI - suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar;
VII - apoio e assistência social, médica e psicológica;
VIII - sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida;
IX - apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal.
Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo conselho deliberativo no início de cada exercício financeiro.
Para operacionalizar a proteção ao colaborador e de seus familiares próximos, a Lei 9.807/99 prevê a formação de conselhos deliberativos aos Programas de Proteção a Vítimas, Testemunhas e Réus colaboradores (PROVITA), cuja atribuição é avaliar a necessidade e prestar a devida proteção. Nesse caso, o programa pode solicitar ao Ministério Público que requeira ao juiz a concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com eficácia da proteção (art. 8° da Lei n° 9.807/99).
Em casos excepcionais e considerando a gravidade da coação ou ameaça, é possível a alteração judicial do nome completo da testemunha ou do réu colaborador: “poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo”, medida que pode ser estendida aos familiares, inclusive filhos menores, tomando-se as providências necessárias ao resguardo de direitos de terceiros - (art. 9°, caput § 1° da citada lei).
De acordo com o art. 7º da Lei nº 12.850/2013, o pedido de homologação do acordo de colaboração premiada deverá ser sigilosamente distribuído. Nele, deve conter apenas informações não passíveis de identificar o colaborador e seu objeto. No parágrafo primeiro, somente após a distribuição, as informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz competente que deverá decidir no prazo de 48 (quarenta e oito) horas 44.
Homologado o acordo de acesso aos autos, o mesmo será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia como forma de garantir o êxito das investigações. Assim, assegura-se ao defensor no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova pertinentes ao exercício do direito de defesa (devidamente precedido de autorização judicial) ressalvados os referentes às diligências em andamento (art. 7º, § 2º da nova lei de combate ao crime organizado)45.