4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE MÉDICA EM FACE DO CDC
Em contrapartida à ideia de reparação, consagram-se às hipóteses que isentam o dever de indenizar à luz do Código de Defesa do Consumidor. Cita-se o art. 14,§3º o qual apresenta as excludentes de responsabilidade para o fornecedor de serviços, a saber: “I- que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
Dar ensejo à indenização significa confirmar a existência de um fato do produto ou serviço, ou seja, há um defeito que produz um dano ao consumidor. Pela lógica, a inexistência do defeito libera o fornecedor do dever de indenizar.
O defeito é considerado um dos pressupostos basilares da responsabilidade nos acidentes de consumo. Além do dano proveniente de um produto ou serviço determinável, é preciso relacioná-lo ao defeito (MELO, 2014).
Como já retratado anteriormente, invocando alguma excludente é o fornecedor quem tem o ônus da prova.
A lei consumerista não traz a exigência de provar o defeito, mas invoca cobranças quanto ao nexo de causalidade e o dano existente (WENER, 2018).
A jurisprudência abaixo apresenta uma aplicação da mencionada excludente, onde a prova pericial não comprovou a existência de defeito no serviço prestado:
APELAÇÃO. ERRO MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL. 5. (CINCO) ANOS. ART. 27. DO CDC. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO. NATUREZA SUBJETIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. REQUISITOS AUSENTES. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL. NATUREZA OBJETIVA. PROVA DA INEXISTÊNCIA DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. O prazo prescricional incidente em relação regidas pelo Código de defesa do consumidor é de 5 (cinco) anos. Sendo a relação médico paciente de consumo, aplica a ela, portanto, o prazo precitado. A obrigação médica é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, configura-se como obrigação de meio, de natureza subjetiva e para seu surgimento deve restar comprovado o implemento de ato ilícito, de culpa, dano e nexo de causalidade. No caso, houve produção de prova pericial que demonstrou de maneira cabal encontrar-se a conduta do médico absolutamente escorreita, não se lhe sendo imputável qualquer tipo de ato culposo, logo não há que se falar em pagamento de indenização. A responsabilidade do hospital é de natureza objetiva, consoante expressa disposição legal. Contudo, demonstrado por meio de prova pericial que o serviço prestado foi realizado sem qualquer tipo de defeito, incide na espécie a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, § 3º, I, do CDC, não sendo devido o pagamento da indenização pretendida.
(TJ-MG - AC: 10024088390570001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira, Julgamento: 18/05/2018, Publicação: 29/05/2018, grifo nosso).
Outra possibilidade de excluir a responsabilidade médica é transferir a culpa ao próprio consumidor ou ao terceiro, no âmbito da responsabilidade médica, culpa exclusiva do paciente.
Apesar de poucas referências doutrinárias neste campo da exclusão de responsabilidade médica, desabafa Kallas Filho (2013), trata-se de quando o próprio paciente não obedecer às recomendações do profissional, provocando tal descumprimento implicações ao seu quadro clínico.
Não há como punir o médico, se o paciente é quem deu causa ao dano e trouxe consequências jurídicas importantes, isentando o médico do dever de reparar.
A respeito dos deveres do paciente, Godoy (2010) destaca os seguintes: dever de veracidade sendo respaldado pela boa-fé da relação médico-paciente e o dever de obediência.
De acordo com o autor, o primeiro dever caracteriza-se pela veracidade das informações prestadas pelo paciente ao médico que, juntamente com os resultados dos exames, darão início ao diagnóstico. Já o segundo dever está relacionado ao cumprimento das orientações, bem como a comunicação das reações adversas do tratamento ao médico, configura-se, logo, a junção de confiança e cooperação para a eficácia e avanço da saúde.
Interessante ainda explicar a hipótese de culpa concorrente pois, o médico, neste caso, contribuiu também para o evento danoso. A responsabilidade não será exonerada, apenas atenuada na proporção do grau de culpabilidade do profissional (KALLAS FILHO, 2013).
O inciso I, do art. 14,§3º do Código de Defesa do Consumidor, proclama ainda como exclusão da responsabilidade, a culpa exclusiva de terceiro. Entende-se, portanto que o terceiro não faz parte da relação consumerista, como bem ensina Melo (2014): é uma pessoa que se encontra entre o consumidor e fornecedor, não incluindo, nesta categoria, o preposto, tampouco o empregado e o auxiliar, pois diante da ação ou omissão destes, cabe o médico a responsabilidade de reparação.
Pela seguinte apelação, o Tribunal do Amapá não deu provimento ao recurso da Sociedade Beneficente São Camilo (o hospital), entendendo que não apenas o médico deu causa ao dano, mas, também o corpo de enfermagem do citado hospital contribuiu para que o agravamento da saúde da autora da ação. Assim, nos termos do voto da relatora, o hospital responderá civilmente, juntamente com o médico.
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE MÉDICA EMPRESARIAL. NEXO DE CAUSALIDADE E EVENTO DANOSO DEMONSTRADOS. COMPROVAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCABÍVEL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1) Demonstrado nos autos que os médicos, assim como os demais integrantes do corpo de enfermagem do nosocômio, não tomaram os cuidados necessários no pós-parto da paciente, deixando de atentar para o fato de que deixaram um corpo estranho (gaze) em sua cavidade vaginal, então somente retirado seis 6 dias depois, com histórico de dores, inchaço, forte odor e desconforto físico, deve-se garantir o direito da paciente à reparação pelos danos morais ante o inegável abalo emocional gerado pelo fato danoso; 2) Nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, incumbe ao fornecedor do serviço o ônus de demonstrar de forma cabal a culpa exclusiva de terceiro, de modo que, não se desincumbindo a contento deste ônus, deve ser mantida sua responsabilidade civil; 3) Não há como se reduzir o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios, quando este já foi fixado pela origem no mínimo legal previsto no art. 85,§ 2º, do CPC; 4) Recurso desprovido.
(TJ-AP - APL: 00011457120168030002 AP, Relator: Desembargadora SUELI PEREIRA PINI, Julgamento: 24/07/2018, grifo nosso).
Considera-se, ainda, o terceiro como a pessoa estranha à relação. Nesse sentido, pode ser um parente do enfermo que deu causa ao dano, como também um de profissional que não faça parte da equipe médica.
Para Kallas Filho (2013), a culpa exclusiva de terceiro caracteriza-se pela imprevisibilidade e pela falta de controle do próprio médico.
Em suma, estas são as hipóteses de excludentes de responsabilidade prevista no Código de Defesa do Consumidor.
No entanto, este rol foi ampliado, uma vez que a doutrina vem admitindo a aplicação do caso fortuito e da força maior nas relações de consumo.
O caso fortuito e a força maior são causas de excludentes de responsabilidade civil conceituadas no art. 393. do Código Civil. É certo que não há uma separação entre uma e outra, porém são unidas por aquilo que não se pode evitar ou impedir: “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir”
Nas lições de Gonçalves (2017), o caso fortuito refere-se à ocorrência de algum fato que foge do controle ou da vontade das partes. Semelhante sentido, o autor designa força maior como sendo àquela oriunda de aspectos naturais.
Não se pode falar em conduta culposa quando há o enquadramento de tais excludentes no caso concreto. Da mesma forma, se não há culpa, não dever de reparação, pois se perde o liame entre o dano e agente (SOUZA, 2016).
Apesar de muitas divergências doutrinárias e jurisprudências a respeito do acolhimento do caso fortuito e força maior como causas que excluem a responsabilidade nas relações de consumo, a adoção do Código de Defesa do Consumidor pela teoria do risco da atividade justifica-se plenamente a fundamentação, nesta seara, das normas civis (MELO, 2014).
Muito além das excludentes aqui descritas e antes de imputar todas as causas do evento danoso somente ao profissional, é preciso também considerar os casos de interesse da coletividade, urgência e emergência nos quais o ato médico não pode ser responsabilizado.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observou-se que a responsabilidade do médico se submete tanto a lei civil quanto à consumerista. Considerando que a inexistência do caráter terapêutico da cirurgia plástica não isenta o profissional de agir com diligência e prudência, a culpa médica deve ser apurada nos mesmos moldes da culpa comum.
Isto posto que a cirurgia plástica, embora não seja classificada pela urgência, apresenta características comuns às demais, visto que não há como dissociar as reações do corpo humano diante do inesperado e das consequências indesejáveis.
Conclui-se pela vasta jurisprudência e discussão doutrinária neste estudo que a responsabilidade do médico cirurgião-plástico é subjetiva e de resultado. Muito embora quando houver insatisfação do paciente quanto ao fato por ele esperado, não se pode apontar uma responsabilidade objetiva, desde que o profissional agiu com cautela e utilizando as técnicas possíveis. Por toda explanação acima argumentava, confirma-se a responsabilidade subjetiva do profissional.
Impera-se ainda rememorar as situações que excluem a responsabilidade do médico em arcar com os danos, diante de eventos inevitáveis, dolo exclusivo da vítima e a conduta escorreita do médico.
Infelizmente, a cirurgia plástica ainda se reveste de mitos ligados a um embelezamento “sem riscos” e uma frenética banalização da especialidade.
Diante de todo o expendido, idealiza-se pelo número de pessoas lesadas que deveria, portanto, então abrigar profissionais mais conscientes e cumpridores das normas e do seu papel social, sem tornar exclusivo o fator econômico da cirurgia plástica.
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