Na data de hoje (14 de maio de 2019), foi publicada no Diário Oficial da União, com vigência imediata, a Lei n. 13.827, que altera a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) para autorizar a aplicação de medida protetiva de urgência, pela autoridade judicial ou policial, à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, e para determinar o registro da medida protetiva de urgência em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.
A Lei n. 13.827, de 13 de maio de 2019, prevê em seu artigo 1º que a alteração da Lei Maria da Penha visa autorizar a concessão de medida protetiva de urgência pela autoridade policial, sendo acrescido na Lei n. 11.340/06 o art. 12-C, II e III, que o delegado de polícia e policial são legitimados para concederem as medidas protetivas.
Nota-se, portanto, que o legislador referiu-se à autoridade policial como gênero, dos quais são espécies os policiais civis e militares.
O art. 12-C da Lei Maria da Penha traz requisitos para que a autoridade policial conceda medidas protetivas de urgências, consistentes em risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes.
Em se tratando de delegado de polícia, para que possa conceder a medida protetiva, o município em que atua não pode ser sede de comarca. Caso se trate de outro policial (civil ou militar), é necessário que além do município não ser sede de comarca, não haja delegado disponível no momento da denúncia, por qualquer motivo (férias, licença, dificuldades de contatar o delegado plantonista etc).
Destaco que a autoridade policial legitimada a conceder a medida protetiva de urgência pode ser o Escrivão, o Agente de Polícia e do Soldado ao Coronel da Polícia Militar.
Trata-se o que podemos chamar de legitimidade condicionada.
Frisa-se que a permissão legal para que a autoridade policial conceda medida protetiva de urgência exige que o local dos fatos não seja sede de comarca, por presumir que nestes casos haverá uma maior demora, em razão da distância e trâmites necessários para remeter os autos para o juiz competente.
Ocorre que esse critério não pode ser interpretado de forma absoluta, pois é comum, em vista da realidade do país, que muitas cidades com ampla extensão territorial possuam moradores que residem em locais distantes da sede da comarca, sobretudo em áreas rurais.
A título exemplificativo, o município de Cavalcante1, situado em Goiás, possui uma área de 6.954 km2, e parte dos moradores de Cavalcante residem próximo a Minaçu, na comunidade Vila Vermelho e na região do Carmo, que ficam cerca de 200 quilômetros de distância da sede da comarca.
Noutro giro, o município de Teresina de Goiás não possui fórum e a sede da comarca fica em Cavalcante, que fica cerca de 24 quilômetros de distância daquele município.
Ora, é de todo incongruente permitir que a autoridade policial conceda medidas protetivas de urgências para as vítimas de violência doméstica que residem em Teresina de Goiás e não conceda para as ofendidas que moram em Cavalcante.
Portanto, em casos excepcionais, ainda que o município seja sede de comarca, a autoridade policial pode e deve conceder medidas protetivas de urgência.
Assim, tem-se os seguintes pressupostos para a concessão da medida protetiva pelos policiais:
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a) Risco atual ou iminente à vida ou à integridade física;
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b) Vítima mulher ou seus dependentes;
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c) Situação de violência doméstica e familiar;
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d) Legitimidade condicionada da autoridade policial.
Presentes os pressupostos mencionados a autoridade policial deverá determinar o afastamento imediato do agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
Trata-se de um poder-dever. A autoridade policial não tem discricionariedade. Sempre que presentes os pressupostos deverá determinar o afastamento do agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
A Lei n. 13.827/19 foi clara ao dizer no art. 12-C que “Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor SERÁ imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida:”;
A única medida protetiva de urgência que pode ser concedida pelas autoridades policiais é o afastamento imediato do agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
As demais medidas, como proibição de manter contato com a ofendida e de se aproximar da vítima continuam sendo de exclusividade do juiz.
Nota-se que não há previsão legal para que o Ministério Público conceda as medidas protetivas de urgência.
Sempre que a autoridade policial conceder a medida protetiva de urgência deverá, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas comunicar o juiz competente que terá 24 (vinte e quatro) horas para decidir sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente (art. 12-C, § 1º, da Lei n. 11.340/06).
Dada a urgência da medida, o legislador optou por não obrigar o juiz a ouvir o Ministério Público antes de decidir sobre a manutenção ou revogação da medida aplicada pela autoridade policial, pois a lei menciona que o juiz decidirá em 24 (vinte e quatro) horas e dará ciência ao Ministério Público.
A Lei n. 13.827/19 passou a prever no art. 12-C, § 2º, da Lei Maria da Penha que “Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso.”
O Superior Tribunal de Justiça possui julgado que afirma não ser possível a decretação da prisão preventiva nos casos de contravenção penal, como a vias de fato, e em um caso concreto, em que havia ocorrido “puxões de cabelo, torção de braço (que não geraram lesão corporal) e discussão no interior de veículo, onde tentou arrancar dos braços da ex-companheira o filho que têm em comum” decidiu pela impossibilidade da prisão por violação ao art. 313, III, do Código de Processo Penal2, que menciona ser possível a prisão somente nas hipóteses de crimes.3
Diante da nova previsão legal as razões de ser do julgado perdem o sentido, na medida em que a Lei n. 13.827/19 proibiu a concessão de liberdade provisória ao preso sempre que houver risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, sem restringir às hipóteses de ocorrência de crimes, razão pela qual deve englobar as contravenções penais, em observância ao princípio da proibição de proteção deficiente.
Por “preso” deve-se entender todo aquele que foi preso em flagrante delito em situação de violência doméstica e familiar.
Os números de homicídios e agressões praticadas contra mulher são alarmantes. Cerca de 12 (doze) mulheres são assassinadas diariamente no Brasil.4
Deve ser feita uma interpretação sistemática que conceda maior proteção à mulher. De tempos em tempos a legislação tem se aperfeiçoado na proteção à mulher e medidas públicas são adotadas com o fim de prevenir e reprimir a violência doméstica.
Entre o risco à vida e à integridade física da mulher e a liberdade do agressor que praticou contravenção penal de vias de fato, deve-se primar pela primeira, conforme disposto no § 2º do art. 12-C da Lei n. 11.340/06.
Deve-se destacar que quando a autoridade policial conceder medida protetiva de urgência, caso o agressor descumpra a ordem, antes do juiz mantê-la, não praticará o crime previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha, pois este crime exige para a sua caracterização que a medida protetiva de urgência tenha sido concedida por decisão judicial.
Enquanto o afastamento não é analisado judicialmente possui título de decisão extrajudicial de natureza policial. A partir do momento em que o juiz mantém a ordem da autoridade policial o fundamento jurídico que afasta o agressor do lar passa a ter natureza jurídica de decisão judicial, motivo pelo qual será possível responsabilizar o agressor pelo crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência.
Em que pese não se tratar do crime previsto no art. 24-A da Lei 11.340/06 quando o agressor descumprir a ordem de afastamento do lar emitida pela autoridade policial, a desobediência caracteriza o crime de desobediência previsto no art. 330. do Código Penal (desobediência).
Com efeito, a jurisprudência é pacífica5 que quando houver descumprimento de ordem de autoridade e houver previsão em lei das consequências do descumprimento, não se configura o crime de desobediência, como era o caso do descumprimento de medida protetiva determinada judicialmente, pois o juiz poderia impor outras medidas, inclusive, decretar a prisão preventiva do ofensor, uma vez que as medidas de proteção são progressivas.
Isto é, antes da Lei 13.641, de 03 de abril de 2018, que passou a prever o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência (art. 24-A da Lei 11.340/06), quando o agente descumpria ordem judicial poderia, no máximo, sofrer como consequências a fixação de outras medidas cautelares e a decretação da prisão preventiva.
Após a criação do tipo penal previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha, o ofensor poderá, além de ser preso pelo descumprimento de medida protetiva, responder e ser preso pelo novo delito.
Isso porque o § 4º do art. 282. do Código de Processo Penal assevera que “No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).”
As obrigações impostas a que se refere o art. 282, § 4º, do CPP são decretadas pelo juiz (art. 282, § 2º, do CPP).
O art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal possibilita a prisão preventiva em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
O art. 313, III, do Código de Processo Penal prevê, nos termos do art. 312. do CPP, a possibilidade de se decretar a prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Portanto, somente nos casos em que o juiz fixar medidas protetivas de urgência é que o Código de Processo Penal traz como consequência a possibilidade de se decretar a prisão preventiva, em que pese, na prática, o descumprimento da medida protetiva fixada pela autoridade policial servir como substrato fático idôneo e fundamentação suficiente para a decretação da prisão preventiva de imediato.
Dessa forma, sob o ponto de vista penal, como no caso de descumprimento de medida protetiva de urgência fixada pela autoridade policial não possui consequências jurídicas processuais fixadas em lei, haverá o crime de desobediência previsto no art. 330. do Código Penal.
Com a publicação da Lei n. 13.827/19 surgem correntes acerca de sua constitucionalidade, basicamente, sob três vertentes.
A primeira corrente sustenta ser inconstitucional, pois a competência para a concessão de medidas protetivas de urgência é exclusiva da autoridade judiciária, por envolver restrição a direitos fundamentais.
Tal argumento não deve prosperar, pois a exclusividade do Poder Judiciário é quanto à prisão fora das hipóteses de flagrante delito, de transgressão militar ou de crime propriamente militar (art. 5º, LXI, da CF), sendo que em qualquer caso a prisão será comunicada ao juiz que poderá relaxá-la, mantê-la ou conceder liberdade provisória com ou sem medidas cautelares diversas da prisão.
De mais a mais o delegado de polícia pode conceder medida cautelar diversa da prisão, como é o caso do arbitramento de fiança nas infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 04 (quatro) anos.6
Portanto, não há nenhuma inconstitucionalidade na possibilidade prevista em lei para que autoridades policiais concedam medida protetiva de urgência de afastamento imediato do agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
A segunda corrente afirma ser inconstitucional no ponto em que autoriza o policial, sem ser o delegado de polícia, a conceder medida protetiva de urgência, pois dentre os policiais somente o delegado de polícia pode restringir direitos fundamentais, por ser o único legitimado a confeccionar auto de prisão em flagrante e arbitrar fiança. Além do mais, os policiais não possuem, em sua maioria, formação jurídica.
Essa corrente não se sustenta, pois todo e qualquer policial possui formação jurídica necessária para a atividade policial, tanto é que devem, a todo momento, analisar cada ocorrência policial para adoção das providências legais, realizando, ainda que superficialmente, um análise se houve crime e quais providências devem ser adotadas.
Os policiais possuem ainda poderes para restringirem, momentaneamente, a liberdade de uma pessoa até passarem a ocorrência para o delegado de polícia, que será responsável por decidir se haverá a lavratura do auto de prisão em flagrante e a sua ratificação, com a consequente restrição da liberdade ou concessão de liberdade provisória.
No caso da Lei n. 13.827/19 não é necessário que se exija bacharelado em direito para risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes.
A formação jurídica que os policiais possuem para a atividade policial é suficiente para a análise da concessão de medida protetiva de urgência de afastamento imediato do agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
Outrossim, os policiais também podem restringir momentaneamente direitos fundamentais, o que ocorre com a “voz de prisão” e condução de um agente de crime para a Delegacia.
Em se tratando de medida protetiva de urgência concedida por um policial será comunicada no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas ao juiz competente, que decidirá em igual prazo sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada.
Portanto, há um juízo de legalidade da medida aplicada a ser realizado pela autoridade judiciária, o que vem a legitimar a atuação policial em casos extremos.
A terceira corrente, defendida pelo Professor e Delegado Thiago Garcia7, afirma que a Lei n. 13.827/19 é inconstitucional quando autoriza que a autoridade policial conceda medita protetiva de urgência somente nos casos em que o município não for sede de comarca.
Isso porque trata de forma desigual mulheres que se encontram na mesma situação fática.
Thiago Garcia cita como exemplo a seguinte situação: “Maria mora em uma cidade pequena que não é sede de Comarca e está em perigo. O Delegado pode determinar imediatamente que o agressor deixe a casa do casal; Rosana mora em uma cidade grande que é sede de Comarca e está em perigo. Nesse caso, a lei permite que a protetiva judicial até 96 horas para sair (art. 12, III e art. 18, caput, LMP).”
Concordamos com a inconstitucionalidade acima descrita, pois há um tratamento diferenciado para situações iguais.
O fato de ser sede da comarca não implica dizer que haverá a concessão imediata de medida protetiva de urgência, pois a própria Lei Maria da Penha concede o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para que o delegado de polícia remeta ao juiz o pedido da ofendida para a concessão de medidas protetivas de urgência (art. 12, III) além de prever o prazo de mais 48 (quarenta e oito) horas para o juiz decidir (art. 18).
Isto é, para as mulheres que residem em cidades menores, que não contem com a presença de um juiz, haverá afastamento imediato do agressor do lar, mas para as cidades que contem com a presença do juiz, o prazo é de 96 (noventa e seis) horas.
Há uma incongruência enorme na lei, o que pode ser resolvido por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, ocasião em que o STF poderá declarar inconstitucional a expressão “quando o Município não for sede de comarca”, prevista nos incisos II e III do art. 12-C da Lei Maria da Penha, o que permitirá que o delegado de polícia aplique a medida protetiva de urgência de afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, em qualquer caso, e que os policiais apliquem a referida medida quando não houver delegado disponível no momento da denúncia.
A finalidade da lei é proteger qualquer mulher de agressões e, consequentemente, resguardar a sua vida e integridade física, razão pela qual incide em manifesta inconstitucionalidade ao dar tratamento diferenciado que faça incidir grupos de mulheres em proteção deficiente.
Por fim, a Lei n. 13.827/19 criou um banco de dados para que o juiz registre as medidas protetivas de urgência, que deve ser mantido e regulamentado pelo Conselho Nacional de Justiça, garantido o acesso do Ministério Público, da Defensoria Pública e dos órgãos de segurança pública e de assistência social, com vistas à fiscalização e à efetividade das medidas protetivas (art. 38-A da Lei 11.340/06).
Notas
1 Comarca em que este juiz é titular.
2 Art. 313. Nos termos do art. 312. deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
3 HC 437.535/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018.
4 Disponível em: <https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/cresce-n-de-mulheres-vitimas-de-homicidio-no-brasil-dados-de-feminicidio-sao-subnotificados.ghtml>. Acesso em: 14/05/2019.
5 STJ - HC 305.409/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 15/04/2016.
6 Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
7 Postagem feita no instagram @deltathiago.