PRINCIPAIS TRANSFORMAÇÕES ATÉ O ADVENTO DA MULTIPARENTALIDADE
Os novos arranjos familiares foram os grandes responsáveis por trazer à tona o fenômeno da multiparentalidade e seus efeitos, principalmente quando tal realidade passa a ser questão de registro civil, formalizando o que até então era pressuposto apenas verbal e afetivo em direito reconhecido juridicamente pelo Estado.
Nesse sentido, Cassetari (2013, p.157) comenta que, no modelo familiar atual, e desde o início, sempre existiu a exigência de que o indivíduo fosse registrado por duas pessoas de sexos opostos. Contudo, esse cenário foi mudado com a adoção de pessoas por casais homossexuais e, apesar de a jurisprudência ter demorado em aceitar a adoção conjunta de casais do mesmo sexo sob o prisma de que o Estatuto da Criança e do adolescente (lei 8069/90) exigia, para tal, que os adotantes estivessem casados ou convivessem sob o regime de união estável, e também pelo preconceito e pela ideia de que uma criança criada por esse tipo de arranjo familiar optaria pela opção sexual destes, é que foram surgindo julgados que, por consequência, abriram precedentes.
Não obstante isso, Cassetari (2013, p.157) menciona que era desprezada a condição de fato da criança ou adolescente que já se encontrava nessa situação, já que homossexuais adotavam individualmente, e eles conviviam com o companheiro/companheira do adotante na mesma casa, tendo eles um tratamento muitas vezes de madrasta ou padrasto.
Nesse sentido, vale citar o julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual foi pioneiro ao decidir a respeito da adoção conjunta por casais do mesmo sexo:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. Negaram provimento. Unânime. (TJRS, AC 70013801592, 7ªC. Cív., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.4.2006).
É importante observar que o julgado levou em consideração os vínculos afetivos entre o adotante e o adotado, bem como o princípio Constitucional da absoluta prioridade da criança e do adolescente, previsto pela magna carta de 1988, afastando por consequência todo e qualquer preconceito que pudesse interferir na relação afetiva construída , tendo em vista que seu interrompimento causaria grande prejuízo no desenvolvimento social e psicológico dos infantes.
Não obstante isso, Cassetari (2013, p.158) menciona que a adoção conjunta feita por casais homossexuais ainda era rechaçada pela falta de reconhecimento da união estável, o que só veio a ocorrer cinco anos mais tarde, no ano de 2011, no julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, pelo Supremo Tribunal Federal, estendendo a essas uniões os mesmos efeitos jurídicos da união entre casais héteros, possibilitando assim também a adoção conjunta.
Assim, percebe-se que a legislação restou ultrapassada em regularizar tais situações, cabendo ao judiciário interpretar e resolver as situações de fato em que muitos casais homossexuais viviam, possibilitando a adoção e o registro civil do adotado com o nome dos pais ou das mães.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias (2017,p.21) expõe que a partir dessa revolução surgiram inúmeras situações, haja vista que após o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas, houve também aceitação da homoparentalidade , sem se importar se o filho foi adotado ou gerado por meio de técnicas reprodutivas. Além disso, o surgimento da participação e o envolvimento de mais pessoas, não somente na concepção, bem como pelo vínculo de convivência, fez emergir a necessidade de ampliar cada vez mais o conceito de filiação.
Nesse cenário, a justiça não teve alternativa senão admitir essa possibilidade, pois na realidade já existiam filhos que possuiam mais de dois pais e negar o reconhecimento dessa situação violaria um princípio fundamental da Constituição Federal de 1988, que assegura a absoluta prioridade e proteção das crianças e adolescentes. Aliás, negar a imposição dos encargos e deveres a quem exerce função como pai ou mãe é não assegurar direitos daquele que é tratado e reconhecido e amado como filho dentro das entidades familiares. A partir disso, surge a multiparentalidade (DIAS, 2017, p.21).
Desse modo, serão abordados os principais conceitos trazidos pela doutrina a respeito da multiparentalidade e seus efeitos jurídicos, a qual tem sido alvo de grande debate pela jurisprudência.
Portanto, as diversas transformações nos arranjos familiares fizeram com que o Judiciário viesse a criar soluções para assegurar proteção e segurança jurídica a esses núcleos, tendo em vista que apesar de existentes na realidade fática, eram excluídos de toda e qualquer assistência da legislação.
CONCEITOS E SUA APLICABILIDADE
Segundo Maria Berenice Dias (2017, p.21), o reconhecimento da filiação socioafetiva adveio da brecha da lei, a qual admite o parentesco de outra origem (CC,1593), podendo inclusive prevalecer sobre a filiação consanguínea, tendo em vista que a filiação em si pode ser comprovada com a existência de presunções de fatos certos ( 1605,II, CC), a posse de estado de filho acaba por consequência gerando a filiação, principalmente quando o filho possui o nome, fama e trato, ou seja, torna-se na pratica conhecido como filho e reconhecido como tal. .
Ademais, com a consolidação do conceito de parentalidade socioafetiva, é possível permitir a possibilidade de coexistência da filiação biológica e da filiação construída pela afetividade. A propósito, não existe outra maneira de compreender a realidade do que permitir a existência do fenômeno da multiparentalidade ( DIAS, 2017,p.21) .
Nesse sentido, Cassetari ressalta:
A multiparentalidade ou pluriparentalidade constitui-se como fato jurídico contemporâneo, comumente existente nas famílias reconstituídas, nas quais tantos os pais biológicos quanto os padrastos e madrastas exercem parentalidade socioafetiva na vida dos seus enteados, colaborando com a criação e desenvolvimento destes, bem como nas hipóteses de filho de criação, na qual uma pessoa acolhe criança, conhecendo ou não seus pais biológicos, para dedicar-lhe os cuidados e funções da paternidade e ou maternidade, sendo tais relações marcadas pela afetividade e convivência comum (CASSETTARI, 2015, p. 55).
Por usa vez, Priscila Araújo de Almeida define o conceito de multiparentalidade como sendo a possibilidade jurídica do genitor (biológico ou socioaafetivo) invocar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana para fim de estabelecer ou efetuar manutenção dos vínculos parentais (ALMEIDA, 2012, s.p). Ademais, isso se justifica na existência conjunta de vínculos biológicos e afetivos, não se revelando apenas como um direito, mas também como dever, de forma que venha a preservar os direitos fundamentais de todos os envolvidos. A propósito, tal ocorrência se dá excepcionalmente nos casos em que é possível somar a parentalidade biológica e socioafetiva, sem que ambas se excluam.
Assim sendo, percebe-se que o fenômeno da multiparentalidade só se justifica em decorrência da doutrina da proteção integral, previsto pelo art.227 da CF/88, tendo como premissa também assegurar à criança e ao adolescente a garantia de seus direitos fundamentais, tal como o direito a convivência familiar, prevista no art.4º do ECA ( lei 8069/90), no qual o termo “família” deve ser interpretado em sentido amplo. Além disso, visa proteger os laços de afeto formados por todas as pessoas envolvidas.
Não obstante a falta de previsão legislativa, a CF/88 trouxe no art. 226, §7º, a livre iniciativa para o planejamento familiar, considerando que em situações específicas o judiciário vem aplicando a multiparentalidade e permitindo a manutenção no registro de nascimento de do nome de mais de um pai ou de uma mãe.
Aliás, sobre isso Maria Berenice Dias observa:
A falta de expressa permissão legal de inclusão do nome de mais pais no registro de nascimento não pode ser óbice para que se assegure a proteção integral a quem tem garantido constitucionalmente o direito à convivência familiar. Como alerta Christiano Cassettari, o juiz do nosso século não é um mero leitor da ei e não deve temer novos direitos. Haverá sempre novos direitos e também novos séculos. Deve estar atento à realidade social e, cotejando os fatos e o ordenamento jurídico, concluir pela solução mais adequada.
Contudo, é preciso muita cautela, a fim de que tal aplicação não deva ser feita de qualquer forma, mas venha a ser baseada na avaliação da equipe multidisciplinar, como a análise psicológica e social da criança ou adolescente, para que se tenha certeza de que tal hipótese atende o melhor interesse da criança ou adolescente. Nesse sentido, vale ressaltar que o prisma balizador de tudo isso é a afetividade, prevalecendo, muitas vezes, a paternidade socioafetiva em face da paternidade biológica. Aliás, Cassetari (2011, p.169) comenta no sentido de que “a parentalidade afetiva prevalece sobre a biológica”, consagrada pela jurisprudência em casos de negatória de paternidade, deve ter aplicação ponderada, pois acreditamos que ambas as espécies podem coexistir, formando, assim, a multiparentalidade”.
Do mesmo modo, Luiz Edson Fachin traz o raciocínio no sentido de “que a verdade biológica pode não expressar a verdadeira paternidade, em que se cogita a verdade socioafetiva, sem exclusão da dimensão biológica da filiação”( FACHIN, 2003, p. 255-256).
Corroborando a isso, Maria Berenice Dias também destaca a seguinte premissa:
Coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhecê-los, na medida em que preserva direitos fundamentais de todos os envolvidos, sobretudo o direito à afetividade. Já sinalizou o STJ que não pode passar despercebida pelo direito a coexistência de relações filiais ou a denominada multiplicidade parental, compreendida como expressão da realidade social. Esta é a tendência da Justiça que vem admitindo o estabelecimento da filiação pluriparental quando o filho desfruta da posse de estado, mesmo quando não há a concordância da genitora. Também na hipótese da adoção unilateral é possível o reconhecimento da multiparentalidade (DIAS,2016, p.656).
Embora tais conceitos sejam de certo modo perfeitos no campo do “dever ser”, tal situação na realidade no campo do “ser” nem sempre se amolda na forma esperada e depende de uma maior cautela, devido as grandes consequências que podem ser geradas, que quase sempre são irreversíveis e irremediáveis.
Nesse ponto, pode-se observar o direito ao nome, que é direito da personalidade e que se assenta junto à dignidade da pessoa humana, tendo a justiça admitido a multiplicidade de vínculos parentais e que, através disso, pudesse ser incluído no registro de nascimento o nome de mais de um pai ou de uma mãe, contudo, sem excluir o nome dos pais biológicos ( DIAS, 2018, s.p).
Destarte, é importante salientar que esse fenômeno não se resume na existência de dois pais ou duas mães no registro civil, pois para que se configure sua existência são necessárias três pessoas ou mais constando no registro de nascimento como pai ou mãe (CASSETARI, 2013, p.159).
Nesse aspecto, é necessário fazer uma breve diferenciação entre os conceitos, a fim de que não exista confusão para sua definição, sendo a espécies de parentalidade conceituadas da seguinte forma, conforme explana Cassetari (2013, p.160):
- MULTIPARENTALIDADE PATERNA: três ou mais pessoas como genitores, com dois ou mais pais do sexo masculino.
- MULTIPARENTALIDADE MATERNA: três ou mais pessoas como genitores, com duas ou mais mães do sexo feminino.
- BIPARENTALIDADE: um pai e uma mãe de sexos distintos.
- BIPATERNIDADE (ou Biparentalidade Paterna): dois pais do sexo masculino apenas.
- BIMATERNIDADE (ou Biparentalidade Materna): duas mães do sexo feminino apenas.
Portanto, torna-se mais fácil compreender as diferenças entre outras espécies de parentalidade em relação à multiparentalidade, sendo possível depreender que a bipaternidade e a bimaternidade são as hipóteses de uma pessoa ter dois pais ou duas mães no registro de nascimento, presentes nos casos dos homossexuais que adotam uma criança ou adolescente. Ressalte-se ainda que a dupla paternidade ou maternidade somente viesse a surgir com a permissão da adoção conjunta por casais homossexuais através dos julgados dos tribunais (CASSETARI,2013, p.166).
Assim, faz-se necessário verificar a possibilidade de se ter dois pais ou duas mães, totalizando entre três e quatro pessoas no assento de registro civil. Sobre isso, Prada (2008, p. 217) afirma que “o filho dessa espécie de família pode ter dois pais biológicos, dois padrastos, irmãos de sangue, meio irmãos, até oito avós e inúmeros parentes”.
Em decorrência disso, percebe-se que tal fato não se resume apenas na multiplicidade de vínculos e quantidade de parentes, pais, avós ou irmãos, mas sim a multiplicidade de direitos advindos das relações familiares que vai desde aos direitos da personalidade, como no caso do nome, e se arrasta por direitos de assistência e de prestar alimentos, bem como os direitos hereditários e patrimoniais.
Veja-se que as consequências se tornam bem maiores do que alguém inserido em um modelo familiar tradicional, pois os direitos e os deveres passam a não ser apenas de um ator na relação familiar, mas de todos os envolvidos, tornando assim um complexo a ser decifrado nas relações jurídicas e sociais, tendo em vista que a lei por si só não alcança tais fenômenos e se torna ultrapassada para regular o direito, cabendo a o aplicador do direito usar dos princípios que regem todo o ordenamento jurídico a fim de resolver os problemas desses novos arranjos familiares, o que faz emergir a judicialização através dos precedentes e da jurisprudência.
PRINCIPIOS NORTEADORES DO RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE
Com o advento da Constituição Federal de 1988, estabeleceram-se grandes valores à dignidade da pessoa da pessoa humana, de forma que os princípios decorrentes dessa valoração trouxe efetividade nos direitos e garantias, inclusive em relação à família e, na falta da lei, a aplicação dos princípios se torna necessária à garantia de proteção dos cidadãos, ante ao avanço desacelerado das mudanças sociais.
Assim, entre os diversos princípios constitucionais e os princípios existentes no direito de família, alguns são os mais citados para fundamento, quando na análise do reconhecimento da multiparentalidade. São eles:
1 Princípio da dignidade da pessoa humana:
É o princípio base de toda a Constituição Federal de 1988, do qual decorrem os direitos fundamentais, sendo o mesmo previsto no art.1º, inciso III, da magna carta. Dessa maneira, como reflexo de seu alcance em relação à seara familiar, depreende-se que o seu principal objetivo é assegurar a dignidade da unidade familiar e a realização pessoal de seus membros, de forma que o bem estar de todos seja fundamental para a constituição familiar (VIEGAS, 2017, s.p).
2 Princípio do pluralismo das entidades familiares:
As diversas transformações da sociedade, ao longo dos anos, romperam o conceito patriarcal e restritivo da família fundada somente através do casamento. Além disso, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 trouxe de forma exemplificativa outros modelos familiares, formados através do casamento, união estável e da unidade monoparental. A partir de então as entidades familiares começam a ter um caráter plural, não mais como instrumento de preservação de patrimônio, mas fundamentada na afetividade (VIEGAS, 2017, s.p).
Ademais, há o caráter inclusivo da Constituição Federal em relação aos modelos familiares, não se podendo negar o reconhecimento de direitos às famílias não inclusas na norma. Por consequência, em razão disso, não pode haver distinções entre as modalidades de família, sob pena de se violar os princípios constitucionais (VIEGAS, 2017, s.p).
3 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente:
Este princípio está expressamente previsto no art. 227 da CF/88, que dá maior privilégio à criança e ao adolescente devido ao desenvolvimento e amadurecimento em que se encontram, o que implica em maior cuidado em relação aos seus interesses e direitos.
Para Maria Helena Diniz, “o princípio do superior interesse da criança e do adolescente, que permite o integral desenvolvimento de suapersonalidade e é diretriz solucionadora de questões conflitivas advindas da separação judicial ou divórcio dos genitores, relativas à guarda, ao direito de visita, etc”. (DIAS,2014, p. 37).
Desse modo, a jurisprudência tem usado o referido princípio como norte nas demandas que envolvem crianças e adolescentes, a fim de resguardar o direito da criança em uma estrutura familiar que garanta condições mínimas e necessárias para um desenvolvimento sadio e equilibrado (VIEGAS, 2017, p.).
4 Princípio da Paternidade Responsável
O princípio da paternidade responsável trouxe um novo panorama que até então não havia sido expresso até o advento da CF/88.
O Parágrafo sétimo do art .227 da magna carta preceitua que é livre o planejamento familiar do casal. Contudo, incumbe a eles deveres em relação ao cuidado dos filhos, na convivência e no afeto. Destarte, com base nesse princípio, foi regulamentada a lei 12308/2010 (lei da Alienação Parental) que visa a coibir as práticas feitas por um genitor sobre a imagem de outro, para a criança ou adolescente, visando a denegri-lo e afastar a criança ou adolescente de seu relacionamento. Além disso, o princípio da paternidade é aplicável em todas as entidades familiares sem distinção, protegendo a família e a autonomia privada em sua constituição (VIEGAS, 2017, s.p)