A Constituição Federal de 1988 assegurou um verdadeiro catálogo de direitos fundamentais concernentes à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade a tantos quantos estejam sob jurisdição do ordenamento brasileiro, quer nacionais, estrangeiros e até apátridas, consoante dicção do art. 5º, I a LXXVIII e §§.
No campo criminal, a par de outros direitos, exsurgem como inarredáveis o direito ao silêncio, o direito ao devido processo legal, o direito à ampla defesa e contraditório, direito de irretroatividade de lei penal mais grave, o direito à presunção de inocência ou não culpabilidade, a imprestabilidade do uso de prova ilícita, a garantia do habeas corpus, dentre outros.
A liberdade vem estabelecida como regra – diga-se liberdade em sentido lato – sobretudo o direito de locomoção, a liberdade de ir e vir, ficar ou permanecer, sem que o indivíduo seja coarctado por agente estatal. No sistema de valores do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF) a dignidade humana (preceito vetor dos demais direitos) posiciona o homem como destinatário relevante de um rol inquebrantável de direitos mínimos, dentre os quais a liberdade sobreleva-se em destaque.
Assim, a liberdade se completa e se enfeita com a dignidade humana. Esta é vista como valor intrínseco plúrimo: jurídico, moral e ético, que distingue o ser humano de outros seres viventes em função de sua racionalidade.
A opção do constituinte de 1988 é evidente pela liberdade, em contraponto com o Estado de exceção (1964-1985) que fazia da prisão a prima ratio em detrimento dos direitos básicos do indivíduo, notadamente com a inescrupulosa “prisão para averiguação”, isto é, aquela detenção desprovida de situação fática flagrancial ou sem arrimo em mandado judicial de prisão. Basta deitar os olhos na redação do art. 5º, inciso LXI, in verbis:
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Tal preceito se completa com o dispositivo gizado no inciso LXVI do mesmo artigo:
“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Então se depreende que a liberdade emerge como norma-regra e a prisão como exceção. E exceção que só tem cabência nos casos de flagrante delito ou por ordem judicial escrita ou ainda nas transgressões militares e crimes militares típicos.
A prisão preventiva em sentido estrito (arts. 311 a 316 do CPP) surge como prisão processual de natureza cautelar. A cautelaridade decorre do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.
Os indícios suficientes de autoria revelam o fumus comissi delicti, isto é, a prova da materialidade delitiva e a existência de um juízo de probabilidade de autoria (art. 29, CP).
Mas não somente isso. É preciso demonstrar o periculum libertatis, isto é, o perigo que a liberdade do réu representa, perigo este que não pode ser presumido para efeito de se coarctar a liberdade dele.
O art. 312 do CPP revela requisitos alternativos em que se configura o periculum libertatis:
- Garantia da ordem pública ou da ordem econômica;
- Conveniência da instrução criminal;
- Asseguramento de aplicação da lei penal.
Ensina o eminente Fernando da Costa Tourinho Filho[1] que “também cabe a preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência. É como soa o inciso III do art. 313 do CPP, com a redação dada pela Lei nº. 12403/2011”.
Destarte, o perigo da liberdade do acusado deve necessariamente representar um risco[2] para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
A garantia da ordem pública é um conceito vago, indeterminado, que deve ser amoldado com a doutrina e a jurisprudência, não se permitindo no sistema de garantias constitucionais sua tipificação ao sabor do acusador de plantão. Descabe ofensa à ordem pública tão comente pelo clamor social[3] (vox populi). Registre-se, por oportuno, a malfadada e leviana postura midiática de certos acusadores que, a qualquer custo, pretendem sustentar sua tese de acusação ou o resultado dela, mediante manobra direcionada das redes sociais. Guardadas as devidas proporções Joseph Goebbels – ministro da propaganda nazista – já fazia isso há quase um século. A ordem pública é desenhada pela paz social, ou tranquilidade da comunidade, a harmonia de convivência.
A garantia da ordem econômica revela o risco de a liberdade do réu ofender sistema financeiro e econômico com perdas vultosas. Emerge desnecessário o conceito, na medida em que a ordem econômica integra o todo – ordem pública.
Por seu turno, a conveniência da instrução criminal é abalada em face do risco que a liberdade do acusado representa. Com muita maestria, sustenta Aury Lopes Jr.[4] que a “prisão preventiva para tutela da prova é uma medida tipicamente cautelar, instrumental em relação ao (instrumento) processo. Aqui, o estado de liberdade do imputado coloca em risco a coleta da prova ou o normal desenvolvimento do processo, seja porque ele está destruindo documentos ou alterando o local de crime, seja porque está ameaçando, constrangendo ou subornando testemunhas vítimas ou peritos”. Resta evidente que se a conduta ameaçadora, constrangedora ou de suborno dirigir-se a juiz de direito, promotor de justiça ou delegado de polícia o requisito acima aludido também aflora.
E como última circunstância se vê a prisão preventiva decretada para assegurar a aplicação da lei penal. Cuida-se de garantir a execução da eventual pena imposta ao implicado. Assim, a prisão emerge cautelar para evitar que o réu fuja, tornando imprestável a sentença condenatória. O risco de o imputado fugir estando solto não pode ser presumido, deve ser motivado por circunstâncias efetivas e concretas.
O Estado Democrático de Direito deve ter suas bases estabelecidas no respeito indivisível à dignidade da pessoa humana, sobretudo na inflexível importância dos direitos e garantias de sua população.
Não se concebe, seja qual for o pretexto, que a ânsia desenfreada do poder pelo poder de certos órgãos de acusação, alimentada pela tibieza, quando não covardia, do ativismo judicial, possa pisotear pelos coturnos de plantão e pelos oportunistas de última hora, os direitos civis de qualquer pessoa, máxime do implicado no processo criminal, de vez que hipossuficiente na relação processual penal, na medida em que esse comportamento insólito revela asco pela democracia.
É preciso que o processo penal brasileiro esteja jungido a preceitos éticos, não apenas na fase inquisitiva do inquérito policial, mas, também, na fase instrutória definitiva.
O dever de investigar com ética impõe à policia judiciária e àqueles que exercem função investigativa na busca do esclarecimento dos delitos que não afrontem e nem tripudiem a dignidade humana e os demais direitos constitucionais do investigado, visto este não como objeto da persecução criminal, mas, sim, como sujeito de direitos na relação processual penal.
Assevera George Marmelstein[5] que “esse dever de investigar com ética implica, inclusive, a proibição de dar início ao procedimento investigatório a partir de ‘delações anônimas’, já que o anonimato é incompatível com o espírito republicano (art. 5º, inc. IV), a não ser quando há outros elementos que justifiquem a instauração de inquérito policial”. E prossegue o festejado mestre[6]: “O dever de processar com ética, respeitando os direitos fundamentais, inclui, em primeiro lugar, o dever de observar o devido processo, que é a fonte de todas as demais garantias processuais. Toda vez que o poder público restringir direitos de liberdade ou patrimoniais dos indivíduos, seja em processo judicial ou administrativo, deverá observar a cláusula due process of law, com todas as conseqüências que ela acarreta em favor do cidadão”.
Não há e nem pode haver vilania mais abjeta do que aquela em que se cerceia a liberdade com o fito de desvendar o ilícito penal. Eis a diferença entre as investigações criminais levadas a efeito imparcialmente pela Polícia Judiciária (Civil ou Federal) e o arremedo de investigação realizado por outros órgãos de conduta parcial. A Polícia Judiciária investiga para o fim de prender, se for o caso, o responsável pelo delito, ao passo que os demais inquisidores de ocasião prendem para investigar... Usam da prisão para obtenção forçada de confissão. É o desejo irrefreável do poder, tão somente pelo poder. É puro autoritarismo. É ditadura disfarçada.
Bem lembrou o saudoso professor Goffredo da Silva Telles Jr[7], na famosa Carta aos Brasileiros: “Chamamos de Ditadura o regime em que o Governo está separado da Sociedade Civil. Ditadura é o regime em que a Sociedade Civil não elege seus Governantes e não participa do Governo. Ditadura é o regime em que o Governo governa sem o Povo. Ditadura é o regime em que o Poder não vem do Povo. Ditadura é o regime que castiga seus adversários e proíbe a contestação das razões em que ela se procura fundar. Ditadura é o regime que governa para nós, mas sem nós. Como cultores da Ciência do Direito e do Estado, nós nos recusamos, de uma vez por todas, a aceitar a falsificação dos conceitos. Para nós a Ditadura se chama Ditadura, e a Democracia se chama Democracia. Os governantes que dão o nome de Democracia à Ditadura nunca nos enganaram e não nos enganarão. Nós saberemos que eles estarão atirando, sobre os ombros do povo, um manto de irrisão”.
O processo penal só é justo e legítimo quando desponta como instrumental reflexivo de tutela das liberdades individuais. A quem interessa o desrespeito aos direitos do investigado/acusado?
Finalizando uma questão que não quer e nem pode ser calada: quem tem medo da democracia?
Notas
[1] Manual de Processo Penal, 18ª edição, Ed. Saraiva, 2018, pág. 712.
[2] Risco representa a probabilidade de dano, o potencial lesivo de sua liberdade (réu).
[3] O Colendo STF observou: “O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental de liberdade. O clamor público – precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312) – não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. Precedentes. A acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da liberdade do indiciado ou réu” (HC 80.719/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 28/9/2001).
[4] Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, 15ª edição, 2018, pág. 638, grifo meu.
[5] Curso de Direitos Fundamentais, 7ª edição, Ed. Atlas, 2018, pág. 173.
[6] Idem,pág. 184.
[7] Carta aos Brasileiros, discurso proferido no dia 08/08/1977, na tribuna livre da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco.