"PROCESSUAL CIVIL. EXECUTIVO FISCAL. EMBARGOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO ENQUANTO PENDENTE DE APRECIAÇÃO RECURSO DE APELAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 587, DO CPC. PRECEDENTES.
1.A mensagem do art. 587, do CPC, na parte em que dispõe ser definitiva a execução quando fundada em título extrajudicial deve ser interpretada com os limites postos pelo §1º, do art. 739, do CPC, conforme a Lei 8.953/94, ao afirmar serem sempre recebidos com efeito suspensivo os embargos interpostos pelo devedor executado.
2.Surge como construção interpretativa lógica a conclusão de que a execução será definitiva, tão-somente, quando não forem interpostos embargos do devedor ou estes tenham sido julgados definitivamente, quer quanto ao mérito, quer por via de rejeição liminar.
3.Pendente a apelação contra a sentença que julga improcedentes, ou parcialmente procedentes, embargos do devedor, a execução não é definitiva, mas provisória, não podendo chegar, portanto, a atos que importem alienação. A alienação de bens penhorados antes do julgamento da apelação proposta poderá acarretar dano de difícil reparação, uma vez que, caso provido o recurso, não poderá obter de volta os bens alienados, tendo em vista os direitos assegurados ao adquirente de boa-fé.
4.Precedentes da Primeira Turma desta Corte Superior
5.Recurso não provido.
COMENTÁRIOS
I - EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA — PRINCIPAIS DIFERENÇAS (OU SEMELHANÇAS)
O acórdão que se pretende comentar trata da natureza de ação de execução, na pendência de recurso de apelação interposto nos embargos julgados improcedentes.
Contudo, para que se possa enfrentar a questão, deve-se abordar alguns aspectos envolvendo a execução provisória e definitiva previstas no Código de Processo Civil.
De acordo com o CPC: "a execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial; é provisória quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo" (art. 587).
Interpretando a diferenciação, Enrico Tullio Liebman ensina que:
"Quando a sentença é exeqüível, apesar de não ter transitado em julgado, a execução que se promover estará sujeita à eventualidade da reforma da sentença em grau de recurso e, conseqüentemente, à possibilidade de dever desfazer-se o que foi feito e restabelecer-se o estado anterior. Por isso, a lei a considera ‘provisória’ e lhe dita algumas regras especiais, que visam facilitar aquele restabelecimento (art. 588 do CPC)" [01].
Vale mencionar também as lições de Vicente Greco Filho acerca da execução provisória:
"A fim de não protrair demais a satisfação do direito do credor, a lei autoriza o adiantamento de certos atos executórios mesmo enquanto pendente recurso contra a sentença exeqüenda, obstando, contudo, a consumação da atividade executória porque o recurso pode provocar a reforma da decisão e, portanto, a modificação ou desaparecimento do título" [02].
De fato, a grande diferenciação entre a execução definitiva e provisória diz respeito ao título executivo judicial, que poderá estar pendente de apreciação de recurso ou transitado em julgado.
Aliás, deve-se sustentar que ao invés de execução provisória o correto é execução de título provisório, considerando que a decisão exeqüenda está sob condição.
Com efeito, Luiz Guilherme Marinoni ensina que:
"Os atos executivos praticados em virtude de uma sentença que ainda não foi confirmada pelo tribunal não podem ser chamados de provisórios. Note-se, por exemplo, que a penhora não pode ser chamada de provisória, já que nada virá substituí-la. No caso da ‘execução provisória’ do despejo tudo fica mais claro: ainda que coubesse o retorno do locatário ao imóvel, e não apenas a indenização, a execução não poderia ser considerada provisória. Os atos executivos alteram a realidade física e, portanto, não podem ser classificados em provisórios e definitivos" [03]
Ora se o título executivo é provisório, existem algumas diferenças entre as duas modalidades de execução, em especial a necessidade de caução e, antes da Lei 10.444/02, a limitação dos atos executórios.
Com efeito, o art. 588 do CPC, em sua redação anterior, não permitia o encerramento dos atos executórios, considerando a necessidade de garantir eventual prejuízo ao devedor em caso de provimento do recurso pendente.
O Acórdão em questão interpreta (item 2) que, enquanto pendente o recurso de apelação nos embargos, a execução de título extrajudicial será provisória, sendo definitiva apenas em duas situações: a) quando não forem opostos embargos do devedor e b) quando estes tiverem sido definitivamente julgados.
Visando fazer uma completa interpretação em relação ao precedente em questão, o próximo ponto a merecer reflexão refere-se às principais alterações envolvendo a execução provisória de sentença:
II-A EXECUÇÃO PROVISÓRIA E A POSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO DE DOMÍNIO
Como se demonstrou anteriormente, a execução provisória não permitia atos de alienação de domínio, o que suportou diversas críticas pelos doutrinadores pátrios.
Contudo, a sistemática atual permite que essa modalidade de execução chegue ao seu final, em que pese a provisoriedade do título executivo, com a satisfação do credor, dependendo de caução idônea, sendo esta dispensada apenas nas hipóteses do §2º do mesmo diploma legal [04].
Observa-se, portanto, que a execução provisória aproximou-se bastante da execução definitiva, guardadas as premissas estabelecidas no art. 588 do CPC [05].
III-AINDA SOBRE A EXECUÇÃO PROVISÓRIA — O RETORNO DAS ‘PARTES’ E NÃO DAS ‘COISAS’ AO ESTADO ANTERIOR EM CASO DE PROVIMENTO DO RECURSO. A DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DA COISA PELO TERCEIRO ARREMATANTE
Como se afirmou no início do presente trabalho, uma das alterações mais relevantes da execução provisória refere-se à mitigação da limitação dos atos executórios.
Com efeito, antes da reforma processual, um dos fatores de descrédito e desprestígio da execução provisória referia-se à limitação da atividade executiva. Com a reforma, passa o inciso terceiro a ter a seguinte redação:
"Fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior".
A redação anterior mencionava ‘restituindo-se as coisas’ e agora é ‘restituindo-se as partes’. Qual será a consequência da alteração redacional?
A grande discussão refere-se ao problema envolvendo a arrematação do bem. Sendo o bem penhorado arrematado e ocorrendo a reforma da sentença exeqüenda, deverá retornar ao patrimônio do devedor, resolvendo-se em perdas e danos o direito do terceiro?
Entendo que não, ratificando, com isso, as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier:
"Se a lei permite, como efetivamente o faz, que a execução possa ser definitiva, isto é, operando-se a transferência de bens do patrimônio do devedor para o patrimônio de terceiros, que adquiram esses bens em hasta pública, a higidez de tal situação deve ser garantida a esses terceiros pelo próprio sistema, como intangível" [06].
Destarte, assim deve ser entendida a ‘nova’ sistemática da execução provisória, sob pena de se colocar em risco a tentativa da reforma de estimular a execução provisória [07]. Caso contrário, ninguém ou poucas pessoas iriam se arriscar em arrematar um bem nesta modalidade de execução, correndo o risco de devolvê-lo em caso de sucesso do recurso, resolvendo-se a quantia paga em perdas e danos.
Resta, portanto, concluir que ao executado injustamente, tendo ocorrido arrematação de um patrimônio anterior à reforma do título provisório, é possível o resgate da caução, além da discussão dos danos causados pela execução injusta, em face exclusivamente do credor que a promoveu, de forma afoita e precipitada.
IV- O CASO CONCRETO — EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL NA PENDÊNCIA DE RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO NOS EMBARGOS — EXECUÇÃO PROVISÓRIA OU DEFINITIVA — DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Após a análise, apenas à título de ilustração, das principais alterações envolvendo a execução provisória, necessário enfrentar a decisão oriunda do Superior Tribunal de Justiça, no aspecto doutrinário e jurisprudencial.
O caso concreto é polêmico e não alcança unanimidade de posicionamento, já que o próprio Código de Processo Civil deixa margem para dúvida.
Com efeito, o art. 587 estabelece que a execução de título extrajudicial será definitiva. Contudo, o art. 520 estabelece que:
"A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
(...)
V-rejeitar liminarmente os embargos à execução ou julgá-los improcedentes".
Ainda o art. 739, §1º (mencionado na decisão em questão) estabelece que:
"Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo".
Ora, o grande problema do caso concreto reside em enfrentar a seguinte indagação: poderá o recurso de apelação em embargos envolvendo execução definitiva, transformá-la em provisória?
A justificativa apresentada na decisão ora analisada reside no eventual dano decorrente do provimento do recurso, que inclusive poderá atingir terceiros de boa-fé.
Aliás, é necessário ressaltar que a decisão em questão foi proferida em 2002, após a alteração do art. 588 do CPC. Assim, a necessidade de evitar dano a terceiro como justificativa para não transferência dominial não é observada nem mesmo da execução provisória, quanto mais para a definitiva.
Com efeito, a execução de título extrajudicial já nasce definitiva, não podendo transformar-se em provisória apenas pela existência de recurso de apelação nos embargos. Se acaso houver continuidade dos atos executórios, inclusive com a alienação judicial, seguida de provimento do recurso, resolve-se em perdas e danos, atendendo ao sistema de riscos e probabilidades. SE ISSO JÁ É UMA REALIDADE NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA (MEDIANTE CAUÇÃO), NÃO SE JUSTIFICA QUALQUER LIMITAÇÃO NA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
Ademais, não se deve confundir suspensão da execução com a oposição dos embargos (art. 739, §3º CPC). A simples oposição dos embargos suspende o processamento da execução, limitada à matéria embargada, tanto na execução provisória quanto na definitiva.
Mais ainda, a suspensão ocorrerá apenas até o julgamento dos embargos, já que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, ex vi art. 520, V, do CPC.
Os professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery entendem que:
"Execução definitiva. Quando iniciada a execução, por título judicial transitado em julgado ou por título extrajudicial, é sempre definitiva. Iniciada definitiva, não se transmuda em provisória, nem pela oposição de embargos do devedor, nem pela interposição de recurso contra sentença que julgar improcedentes os embargos ou rejeitá-los liminarmente (CPC 520 V). É que a sentença transitada em julgado e o título extrajudicial têm plena eficácia executiva e gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade. Com a rejeição liminar ou a improcedência dos embargos, essa presunção resta reforçada e confirmada, de sorte que a execução deve prosseguir sem a suspensividade operada pela oposição dos embargos e/ou pela interposição de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Provido o recurso, resolve-se em perdas e danos em favor do devedor" [08].
Sobre o assunto, também é importante citar Sérgio Shimura:
"Ora, conceder o efeito de tornar o que já era definitivo em provisório, quando, de antemão, se percebe que a defesa do devedor não tem a mínima condição de vingar — tanto que fora rejeitada liminarmente — parece-nos que é inverter a sistemática da ação executiva e aniquilar toda a eficácia do título executivo
(...)
Quando o art. 521, CPC, diz que a execução da sentença será provisória na hipótese de o recurso ser recebido apenas no efeito devolutivo, é óbvio que essa decisão não é aquele proferida nos embargos, bem porque a sentença exarada nesse incidente nada tem de condenatório, mas sim conteúdo desconstitutivo ou meramente declaratório. Vale dizer, a decisão proferida nos embargos do devedor não se confunde com a sentença exeqüenda (que já transitara em julgado).
De igual modo, o título executivo extrajudicial, que vale por si próprio e não depende de ser reconhecido em sentença, não se confunde com a sentença exarada nos embargos do devedor" [09].
O posicionamento defendido nos presentes comentários é no sentido de que o acórdão guerreado não atende a sistemática do processo de execução, devendo ser considerada definitiva a execução de título extrajudicial na pendência de recurso de apelação interposto em sede de embargos do devedor.
Contudo, na doutrina existem posicionamentos em sentido contrário, como se observa pela transcrição de trecho da obra de Vicente Greco Filho:
"Entendemos, pois, que deve prevalecer o princípio que informa a letra da lei, considerando-se a execução enquanto pendente recurso sem efeito suspensivo contra sentença que julga improcedentes os embargos do devedor na execução por título extrajudicial" [10].
ARAKEN DE ASSIS, repele as fundamentações utilizadas pelos doutrinadores que defendem o caráter provisório da execução durante o processamento do recurso de apelação interposto em sede de embargos manejados em execução de título extrajudicial, argumentando que:
"Essas considerações se mostram pouco razoáveis. Em primeiro lugar, o ressarcimento do devedor se encontra assegurado pelo art. 574; ademais, o regime do art. 520, V, deriva de sábio juízo de probabilidade: o credor já dispunha de título, beneficiado pela presunção de certeza, e, agora, a seu favor milita a sentença proferida nos embargos, é verdade que provisória, mas que só reforça a credibilidade de sua vantagem inicial. Entre travar por mais tempo a execução, na pendência do recurso, e desde logo atuar os meios executórios, o legislador optou, com razão, pela primeira diretriz. Ela não é de assustar." [11]
Na jurisprudência, encontram-se vários precedentes favoráveis à interpretação ora defendida, como se passa a demonstrar:
"EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DEFINITIVIDADE. PRECEDENTES.
É definitiva a execução de título executivo extrajudicial, ainda quando pendente de julgamento a apelação interposta contra a decisão que julgou improcedente o pedido nos embargos do devedor, em virtude do que dispõem os art.s 587 e 520, V, do Código de Processo Civil.
Recurso especial conhecido e provido" (RESP. 252.221, 3ª Turma STJ, julgado em 18.02.03, rela. Min. Castro Filho).
"Na pendência de apelação oposta em sentença que julgara improcedentes os embargos do devedor, pode ter prosseguimento, em caráter definitivo, e não apenas provisório, a execução contra o devedor por título extrajudicial (Cód. Proc. Civil art. 587)" (STF RE 95.583, 22.5.84, 2ª T, Rel. Min. Décio Miranda, in RT 110-700).
"EXECUÇÃO. TITULO EXTRAJUDICIAL. DEFINITIVIDADE.
JULGADOS IMPROCEDENTES OS EMBARGOS DO DEVEDOR, E DEFINITIVA A EXECUÇÃO DE TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, PERMITIDO O PRACEAMENTO DOS BENS [12]" (STJ, 4ª T, Resp. 52.186-SP, rel Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 14.2.1995, DJE 20.3.1995).
Aliás, o precedente seguinte deixa claro, inclusive, que não é necessária caução no prosseguimento da execução, resolvendo-se em perdas e danos eventual sucesso do recurso pendente:
"A interposição de apelação de sentença que julgou improcedentes os embargos interpostos à execução, recebidos somente no efeito devolutivo, não suspende a execução, que prosseguirá com o caráter que ingressou em juízo, não sendo necessário que o exequente preste caução para a realização de atos expropriatórios" (AI 2.111-89 "t", 1º TC TJMS, Rel. Des. Milton Malulei, in DJMS 2614, 3.8.89, p. 4).
Com isso, percebe-se que a doutrina e jurisprudência são quase unânimes em considerar definitiva a execução nos casos em questão, resolvendo-se em perdas e danos os eventuais prejuízos do réu.
Portanto, em que pesem os argumentos expostos pelo Ministro José Delgado (Relator do Acórdão analisado), discordo das conclusões expostas no Resp. 440.823/RS.
V- CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS ENVOLVENDO A DISTINÇÃO ENTRE EXECUÇÃO PROVISÓRIA E DEFINITIVA
No acórdão em questão, entendeu a Primeira Turma do STJ que "pendente a apelação contra a sentença que julga improcedentes, ou parcialmente procedentes, embargos do devedor, a execução não é definitiva, mas provisória, não podendo chegar, portanto, a atos que importem alienação".
Particularmente, vislumbro que a parte final da passagem em questão não está em consonância com a nova sistemática da execução provisória, não se podendo argumentar que a alteração do art. 588 do CPC ainda não estava em vigor, já que a decisão foi proferida em 27.08.2002.
E não é só.
Qual são as principais diferenças envolvendo as duas modalidades de execução?
Sem prejuízo do argumento de que se trata de execução definitiva e não provisória, na verdade com a alteração do art. 588 e o maior incentivo à execução provisória, verifica-se a aproximação das duas, posto que: a) a execução provisória permite alienação de domínio; b) ocorrendo alienação judicial, resolve-se em perdas e danos; c) o devedor, prejudicado em face da execução considerada injusta, poderá resgatar a caução, além de buscar indenização pelos prejuízos causados.
Logo, mesmo se fosse considerado execução provisória, o novo sistema permite a alienação de domínio, o que não foi considerado pelo acórdão comentado. Contudo, como o caso ora analisado é de execução definitiva, a alienação também é possível (sem se falar em caução), ficando autorizada a discussão posterior dos prejuízos causados.