ANÁLISE DE DECISÕES DIVERGENTES
Conforme já exposto, desde a entrada em vigor do CPC/2015 a doutrina e a jurisprudência não entraram em um consenso acerca da aplicabilidade do rol do art. 1.015, restando dúvidas a respeito do entendimento cabível ao mencionado rol, impossibilitando assim, a sua aplicação de forma uniforme no ordenamento jurídico.
Inicialmente, o STJ ao analisar a questão através do Ministro Luis Felipe Salomão, em 14/11/2017, proferiu acórdão a respeito do tema, alegando que, em tese, as causas relativas a incompetência, ainda eram recorridas através de agravo de instrumento, apesar de não estarem previstas expressamente no rol deste, restando assim ementado:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS NORMAS PROCESSUAIS. TEMPUS REGIT ACTUM. RECURSO CABÍVEL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N.1 DO STJ. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA COM FUNDAMENTO NO CPC/1973. DECISÃO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO PELA CORTE DE ORIGEM. NORMA PROCESSUAL DE REGÊNCIA. MARCO DE DEFINIÇÃO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA OU EXTENSIVA DO INCISO III DO ART. 1.015 DO CPC/2015.
[...]
5. Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do CPC/2015, já que ambas possuem a mesma ratio -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda.
6. Recurso Especial provido. [3]
Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que, quando a decisão referir-se a incompetência, esta poderia, de forma excepcional, ser atacada através de agravo de instrumento. No entanto, a decisão limitou-se a isto, não discorrendo de fato acerca de possibilidade modulação interpretativa.
Quanto à análise do tema pelos Tribunais de Justiça, estes já prolataram decisões nas quais se embasaram sobre duas ordens de questionamento sendo elas: a) o rol é absolutamente taxativo e deve ser interpretado restritivamente; b) o rol é taxativo, mas comporta interpretações extensivas ou analogia.
O Tribunal de Minas Gerais, firmou entendimento de que o rol do agravo de instrumento é taxativo, não admitindo interpretação extensiva, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – DECISÃO AGRAVADA – ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC/2015 – HIPOTESE NÃO ELENCADA.
- O art. 1.015 do CPC/2015 prevê um rol taxativo de hipoteses para o cabimento do recurso de agravo de instrumento, em se tratando de processos em fase de conhecimento.
- A interposição do recurso contra decisão não contemplada nos casos previstos em lei acarreta a sua inadmissão. V.V. A decisão insterlocutória que relacionada à modificação de competência desafia agravo de instrumento, diante da possibilidade de interpretação extensiva ao art. 1.015, III do CPC/2015.
- Agravo de Instrumento conhecido.
(TJ-MG – AI: 10000181035932001 MG, Relator: Claret de Moraes, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data de Publicação: 13/12/2018)
Em julgado proferido pelo Egrégio Tribunal do Rio de Janeiro, também houve o entendimento de que se tratava de rol taxativo de forma fechada, a saber:
Agravo Interno, com base no art. 1.021, do CPC. Agravo de Instrumento. Ação de obrigação de fazer. Decisão que declinou da competência para o Juizado Especial Fazendário. Descabimento da interposição de agravo de instrumento, na espécie. Hipótese do recurso, não contemplada no rol do art. 1.015, do CPC. Decisão que não pode ser impugnada por meio de agravo de instrumento, mesmo que consideradas extensivas as hipóteses ali previstas, por não ser o caso dos autos. Inviável se ultrapasse o Juízo de admissibilidade recursal, por ausência de requisito extrínseco. Não se conheceu do recuso, com base no art. 932, II, do CPC, Agravo Interno a que se nega provimento. [4]
No entanto, mesmo proferindo por fim entendimento de que tratava-se de rol taxativo, a Des. Relatora Helda Lima Meireles, ao analisar a questão em seu voto condutor ponderou que:
Entendo que o legislador tentou abarcar, no rol do art. 1.015, do CPC, as situações que poderiam gerar prejuízo imediato às partes (ou a terceiros) de modo a justificar o pronto acesso ao Juízo de 2ª instância, mostrando-se preceptível que algumas situações não alcançadas pelo aludido dispositivo, poderão ocasionar não só eventuais prejuízos, como também, caso apreciáveis apenas e somente por ocasião de outro eventual recuso, retardando o trâmite do processo, colidindo com um dos objetivos precípuos da nova legislação processual, que é o de distribuir o maior índice possível de resultados úteis ao processo civil. Assim, evidencia-se que algumas situações não previstas no art. 1.015, do CPC, como passíveis de interposição de Agravo de Instrumento, que poderiam gerar prejuízo imediato à parte ou à própria efetividade do processo, indicando, dessa forma, a necessidade de se atribuir ao litigante, alguma via impugnativa da decisão não acobertada pelo dispositivo em questão, de forma imediata. [5]
Assim, notadamente já havia conflitos em seus próprios decisum, que apesar de entender que tal instituto deveria ser interpretado de forma taxativa, reputavam reconhecer a possibilidade em casos de urgência serem julgados preliminarmente, sob pena de confrontar-se com a essência de resultado útil ao processo, prevista no diploma processual vigente.
Quanto a possibilidade de tratar-se de rol exemplificativo, não houve nenhum tribunal que entendeu desta forma, admitindo-se tão somente o mero entendimento extensível, ainda que conforme o caso concreto fosse impossível uma interpretação de meramente taxativa.
Importante registrar que não obstante a decisão STJ proferida em 19/12/2018, a qual traçou entendimento à mencionada questão, houve decisão em sentido contrário, como a seguir elencada, proferida pelo TJ/SP em 31/01/2019, a saber:
Agravo de instrumento – Ação de prestação de contas – Contrato de prestação de serviços advocatícios – Primeira fase – Procedência do pedido inicial – Segunda fase – Intimação da parte contrária para apresentar as contas exigidas – Despacho de mero expediente – Despacho não agravável – Não conhecimento – Hipótese não prevista no rol exaustivo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Não cabe agravo de instrumento contra despacho de mero expediente (arts. 1.001 e 203, §3º do CPC/2015) – Além disso, o artigo 1.015 do atual Estatuto Processual contém um rol taxativo de decisões que poderão ser contrastadas com o emprego imediato do agravo de instrumento, devendo todas as demais questões ser arguidas em apelação ou contrarrazões de apelação, ja que “as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não serão cobertas pela preclusão” (CPC/2015, art. 1.009, §1º). Trata-se de um rol taxativo, só sendo admissível o agravo de instrumento interposto contra decisões que estejam previstas nos incisos do dispositivo legal mencionado. Agravo a que se nega seguimento. [6]
Da leitura do apresentado, nota-se que no caso surgiu um recurso a respeito de um despacho, que conforme o artigo 1.001 não permite ser atacado. No entanto, apesar da decisão acertada, ao final o desembargador ainda consignou que além da ausência de previsão legal da recorribilidade dos despachos, mesmo que se trata-se de uma decisão interlocutória, este não poderia ser conhecido, visto que o agravo de instrumento possui um rol taxativo, impossibilitando a interposição de recurso para as hipóteses que não se encontrarem previstas no art. 1.015 do CPC.
Assim, ante o exposto, denota-se que apesar de ilustre e recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tal tema, ainda gera aplicabilidade diferenciada no ordenamento jurídico, merecendo guarida, portanto, o cumprimento de forma una do entendimento pelos Tribunais pátrios.
ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO
Esclarecido o posicionamento jurisprudencial sobre o tema, cabe analisar os posicionamentos doutrinários quanto a taxativididade do rol do agravo de instrumento.
De início, cumpre mencionar que na vigência do CPC/1973, tendo em vista a ampla recorribilidade das decisões, era comum surgirem diversos recursos interpostos com o único intuito de adquirir tempo processual, o que fazia com que os Tribunais ficassem sobrecarregados de atos meramente protelatórios e que não mereciam nenhuma análise ou provimento jurisdicional.
Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, afirmam que:
A fim de limitar o cabimento do agravo de instrumento, o legislador vale-se da técnica da enumeração taxativa das hipóteses em que o agravo de instrumento pode ser conhecido. Isso não quer dizer, porém, que não se possa utilizar a analogia para interpretação das hipóteses contidas no texto. (NOVO CURSO DE PROCESSO CIVIL, VOLUME 2, PÁG 534).
Assim, o legislador ao estipular o CPC/2015, analisando tal impasse, buscou limitar o rol do agravo de instrumento, a fim de que tal prática fosse bruscamente reduzida, ou se possível, eliminada.
A mesma lógica processual foi utilizada na formulação do CPC/39, que à época de sua promulgação, foi duramente criticado pela doutrina durante toda a sua vigência porque, não raro, surgiam hipóteses imprevistas que pela lei, eram irrecorríveis de imediato, causando sérios prejuízos às partes e demandando dos especialistas a criação de uma anomalia – o mandado de segurança contra ato judicial.
Importante, consignar que com a promulgação do CPC/2015, em um primeiro momento, muitos operadores do direito optaram pela impetração do mandado de segurança, caso de necessária recorribilidade da decisão interlocutória não abarcada nas hipóteses do art. 1.015, no entanto, a jurisprudência e a doutrina logo se mostraram contrárias a essa opção.
Em razão da negativa da impetração do mandado de segurança, alguns doutrinadores passaram a admitir a impugnação da decisão não prevista no rol do agravo de instrumento, por meio de uma interpretação extensiva do artigo 1.015 do CPC.
Inicialmente, coube aos doutrinadores verificar que a partir dali, não mais poderiam ser impugnadas, de imediato, as decisões interlocutórias que pudessem vir a causar lesão grave e de difícil reparação às partes envolvidas no processo, ficando sujeitas à recorribilidade apenas em preliminar de apelação, caso não abarcasse nenhuma das hipóteses previstas no seleto rol do agravo de instrumento, passando então a discorrer sobre a taxatividade ou não do mencionado rol.
Ao tratar do tema Cassio Scarpinella Bueno, exemplifica as hipóteses e menciona o seu posicionamento no sentido de que,
[...] ao tratar da recorribilidade das interlocutórias, as decisões interlocutórias serão sempre recorríveis. O que variará, no entanto, é o recurso cabível: agravo (art. 1.015 ou hipóteses previstas em outros dispositivos ou legislação extravagante) ou apelação (art. 1.009). Nesse último caso pode-se dizer que a recorribilidade é diferida, logo, não há que se falar em preclusão temporal.
A não “agravabilidade” geral evidencia-se pela redação do art. 1.015, que enumera hipóteses de cabimento, sendo extremamente relevante a constatação de que ora o legislador opta pela descrição da matéria impugnável independentemente de a decisão ter sido positiva ou negativa (ex.: tutelas provisórias), ora especifica apenas uma posição, de acolhimento ou rejeição (ex.: rejeição da alegação de convenção de arbitragem).[7]
O mencionado Cássio Scarpinella Buena, buscou esclarecer que em nenhum momento o legislador buscou o cerceamente da defesa ou impediu a interposição de recurso, apenas empenhou-se em organizar algumas decisões que teriam recorribilidade imediata, enquanto outras deveriam aguardar o momento processual oportuno por não estarem expressamente previstas no rol do Agravo de Instrumento.
Assim, caberia ao legislador ao redigir o rol do agravo de instrumento, mencionar todas as hipóteses existentes, dentro do processo civil ou mais interessante ainda, que houvesse um rol que deixasse claro que não poderia ser recorrido através do agravo de instrumento, como aduz Daniel Amorim Assumpção Neves
E mesmo partindo-se da premissa de que a limitação de recorribilidade das decisões interlocutórias por agravo de instrumento se justifica, o legislador deveria ter criado um rol legal exauriente de não cabimento do recurso. Pela técnica legislativa empregada, há um rol legal de cabimento do agravo de instrumento, o que faz com que decisões interlocutórias fiquem fora dessa recorribilidade sem se ter certeza se era mesmo esse o objetivo do legislador. Teria sido muito mais adequado se tivesse discriminado de forma pontual o não cabimento do agravo de instrumento em vez de prever seu cabimento. [8]
A respeito das possibilidades interpretativas, passa-se à analise da taxatividade, taxatividade mitigada ou diferida e exemplificabilidade, as quais dividem-se em três linhas de raciocínio.
A primeira corrente doutrinária, defende que trata-se de rol taxativo de maneira fechada, não permitindo nenhuma interpretação extensiva. Para o renomado Alexandre Camara, só é cabível o agravo de instrumento para os casos expressamente previstos em lei, não se admitindo interpretação extensiva:
[...] agravo de instrumento é o recurso adequado para impugnar algumas decisões interlocutórias, expressamente indicadas em lei como recorríveis em separado. Ademais, admite-se agravo de instrumento contra qualquer outra decisão interlocutória que a lei processual expressamente declare agravável, como se dá, por exemplo, no caso da decisão que receba a petição inicial após o desenvolvimento da fase preliminar do procedimento da “ação de improbidade administrativa” (art. 17, §10, da Lei 84259/1992).[9]
Desta forma, nota-se que o referido autor caminha totalmente contra ao entendimento proferido pelo STF, e também com as demais correntes doutrinárias, afirmando incisivamente, tratar-se de rol taxativo fechado, não comportanto nenhuma interpretação extensiva.
Para uma segunda terça parte da doutrina, embora o rol seja taxativo, este permite uma interpretação extensiva quanto as hipóteses de cabimento. Nesta linha de raciocínio conduz Fredie Didier Jr.:
[...] as hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um do seus tipo. Tradicionalmente, a interpretação pode ser literal, mas há, de igual modo, as interpretações corretivas e outras formas de reinterpretação substitutiva.[10]
Conforme leciona o autor supra citado, em que pese o artigo 1.015 do CPC tenha estabelecido um rol taxativo, este pode ser interpretado extensivamente ou analogicamente, para que possa usar de tal recurso em teses não previstas de forma expressa na Lei e nem no rol do mencionado artigo.
Já Daniel Amorim Assumpção Neves, aproveita o ensejo de Fredie Didier Junior e faz dura crítica ao rol do artigo 1.015 do CPC, que conforme aquele, as limitações trazidas não oferecem nenhuma vantagem para o sistema processual civil, havendo inclusive, um cerceamento de defesa das partes:
[...] num primeiro momento, duvido seriamente do acerto dessa limitação e das supostas vantagens geradas pelo sistema processual. A decantada desculpa de que o agravo de instrumento é o recurso responsável pelo caos vivido na maioria de nossos tribunais de segundo grau não deve ser levada a séria.[11]
O mencionado processualista, em sua obra, ainda defende que seja realizada uma interpretação ampliativa do cabimento do rol do agravo de instrumento.
Fredie Didier Junior, assume a mesma posição de Daniel Amorim, e ainda coloca em debate a questão da volta do uso indevido do mandado de segurança, caso não seja possível a adoção da interprestação extensiva do rol do agravo de instrumento.
A interpretação extensiva opera por comparações ou isonomizações, não por encaixes ou subsunções. As hipóteses de agravo e instrumento são taxativas e estão previstas no art. 1.015 do CPC. Se não se adotar a interpretação extensiva, corre-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária.
É verdade que interpretar o texto normativo com a finalidade de evitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança pode consistir num consequencialismo. Como se sabe, o consequencialismo constitui um método de interpretação em que, diante de várias interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que conduza a resultados econômicos, sociais ou políticos mais aceitáveis, mais adequados e menos problemáticos. Busca-se, assim, uma melhor integração entre a norma e a realidade. É um método de interpretação que pode servir para confirmar a interpretação extensiva ora proposta.[12]
Adotada a interpretação literal, não se admitindo o agravo de instrumento contra decisão que trate de competência, nem contra decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual (para dar dois exemplos, explicados no exame do inciso III do art. 1.015 do CPC), haverá o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança, cujo prazo é bem mais elástico que o do agravo de instrumento. Se, diversamente, se adota a interpretação extensiva para permitir o agravo de instrumento, haverá menos problemas no âmbito dos tribunais, não os congestionando com mandados de segurança contra atos judiciais.
Segundo ele, não faz sentido existir um rol taxativo de cabimento, uma vez que o mesmo não abarca todas as situação possíveis que possam surgir no andamento de um processo, arrematando ainda, que caso se adota uma interpretação extensiva, haveria ainda o descongestionamento no judiciário, vez que não seriam utilizados mandados de segurança como meio de recorribilidade de decisões interlocutórias.
Há também a terceira corrente doutrinária que defende que se trata de rol meramente exemplificativo, sendo esta a com menor incidência e a que possui baixa logicidade, visto que parece não refletir a vontade exaurida pelo legislador ao editar a norma em discussão.
Este é o posicionamento de Flávio Luiz Yarshell ao aduzir que trata-se de rol exemplificativo, explicando sua tese jurídica no sentido de que,
Foi infeliz a disposição que pretendeu restringir o cabimento de recurso, limitada que foi à hipótese da decisão que indeferir totalmente a produção antecipada de prova. Aqui pareceu ignorar que o deferimento da antecipação pode violar direitos constitucionalmente assegurados. No curso do processo é possível que haja atos de caráter decisório – sobre competência, composição da relação processual, de deferimento ou indeferimento de quesitos, de nomeação de perito suspeito, apenas para ilustrar – a gerar prejuízo imediato, pela simples razão de que, com a sentença nada resolverá sobre o mérito, isso tende a tornar realmente desnecessário eventual recurso de apelação. (YARSHELL, 2015).
Nesta linha de raciocínio, haveria um rol que apenas mencionasse quais hipóteses seriam passíveis de recurso através do agravo de instrumento, mas não exaurindo, ficando o artigo aberto à qualquer outra possibilidade, ainda que ali não estivesse sido englobado.
Em que pese as mais variadas fundamentações, frisa-se, que para ampliar às hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, mediante uma interpretação analógica, aderir o caráter exemplificativo do rol em estudo, é uma alternativa menos adequada e pouco eficiente para consertar as anomalias do Código.
Ora, realizar uma leitura exemplificativa do referido dispositivo além de ofender o princípio da taxatividade, o qual preceitua que apenas por meio de processo legislativo pode haver a criação de recurso e de suas correspondentes hipóteses de cabimento, também insulta a qualidade democrática do dispositivo legal (SILVA, 2018).
Quanto a possível preclusão da recorribilidade das decisões, Fredie Didier Junior, explica que,
[...] proferida uma interlocutória não agravável que contenha algum vício, cabe à parte suscitá-lo na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 278, CPC). Se suscitar, poderá impugná-la na apelação. Se não suscitar, a matéria estará preclusa, não podendo constar da apelação.[13]
Assim, segundo o mencionado jurista, caso a decisão não for imediatamente impugnada, não poderá mais ser feita através de preliminar de apelação, já que estaria preclusa.
Portanto, conjectura capaz de suprir o rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil é a alteração legislativa, tanto com a inclusão de novas hipóteses de recorribilidade, quanto com a inclusão de um rol de hipóteses em que não se pode recorrer por agravo de instrumento, acarretando, assim, no fim da discussão quanto a possibilidade de se recorrer ou não por agravo de instrumento.