Sumário: 1 Introdução; 2 Ativismo judicial: um breve histórico e conceitos fundamentais; 3 O ativismo judicial como instrumento contra os ataques às minorias 3.1 Racismo; 3.2 Grupos LGBTQ+; 4 Considerações finais; Referências.
RESUMO:O Estado brasileiro é regido por meio do que é chamado de tripartição dos poderes, que o divide em Legislativo (responsável pela criação de leis), Judiciário (que fica responsável pelo julgamento e aplicação das leis) e Executivo (responsável pela administração pública). Esses três poderes possuem entre si limitações, o que impede que um exerça a função do outro. No entanto, cada vez mais o poder judiciário vem exercendo uma função mais política, adentrando nas funções dos outros poderes, o que é chamado de judicialização da política. Tal postura da Corte tem sido alvo de diversas discussões, mas a sua atuação tem trazido avanços em relação aos problemas contemporâneos, já que muitos dispositivos legais acabaram se tornando engessados com o tempo. Como essa postura proativa do poder judiciário tem trazido cada vez mais avanços em relação a grupos minoritários – sejam étnicos, de gênero, orientação sexual, religiosos, entre outros –, entra em discussão se essa postura mais progressista e proativa do judiciário pode ser um instrumento a favor de grupos raciais minoritários e marginalizados.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Igualdade. Neoconstitucionalismo. Tripartição dos poderes.
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, muito se discute acerca da abrangência de posicionamento do judiciário perante a ordem constitucional. Sabe-se que a administração pública é dotada do poder de autotutela, onde pode desconstituir seus atos, ainda que legais, por mera conveniencia e oportunidade. Claramente o Judiciário – em razão do principio da inafastabilidade da Jurisdição – sempre estatá apto a se posicionar nos casos de ilegalidade do ato administrativo.
Ocorre, porém, que o Controle da Administração Pública realizado pelo Juridiciário vem flertando com esse limiar, de maneira que se deu início a uma discussão sobre a possibilidade de intervenção do Judiciário na Administração Pública sem que haja violação à teoria basilar da tripartição de poderes do Estado.
Ocorre que a atuação proativa do Judiciário, por vezes, ocasionou a o impedimento de situações evidentemente injustas que ocorriam à revelia do poder estatal com competência para lidar com o ato. Sendo assim, no decorrer do presente artigo buscar-se-á discutir acerca desses limites impostos ao Judiciário, bem como analisar alguns aspectos sociais que levaram o Judiciário a alcançar tamanha evidência social.
Diante disso, pretende-se destacar alguns exemplos específicos em que a atuação do judiciário impediu que as minorias continuassem a ser massacradas ao posicionarem-se de forma contundente e pelos meios eficazes. Para tanto, analisar-se-á aspectos sociais e históricos para melhor contextualização da problemática que envolve o tema.
Por fim, busca-se compreender a extensão da interferência do Poder Judiciário nos demais poderes que compõem a tripartição, tendo em vista que essa atuação do Judiciário atualmente tem sido de grande importância para a concretizaão de direitos e garantias fundamentais desses grupos vulneráveis.
2 ATIVISMO JUDICIAL: UM BREVE HISTÓRICO E CONCEITOS FUNDAMENTAIS
Primeiramente, sobre o tema é importante ressaltar que um dos principais meios de efetivação da democracia constitui-se naquilo que convencionou-se chamar de “separação de poderes”, cuja ideia consubstancia-se na efetivação da não concentração das funções do poder político nas mão de uma só pessoa ou orgão. Sendo assim, a Constituição Federal em seu artigo 2º, consagrou o Princípio da Separação de Poderes no Estado brasileiro ao colocar que “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”.
Cabe destacar que cada um desses poderes possui sua atividade típica, a qual exerce com preponderância mas não com exclusividade. Sendo assim, é possível que o legislativo julgue e administre, que o executivo julgue (nos processos administrativos, porém sem definitividade) e legisle e que o judiciário administre e legisle (ao elaborar seus revimentos internos, por exemplo).
Apesar de ser possível, portanto, que um poder exerça funções típicas de outro, toda essa atuação deve estar de acordo com o disposto na Carta Magna para que não recaia em desvirtuação de sua finalidade precípua. Sendo assim, esses poderes são considerados independentes pois não existe a supremacia de um em relação ao outro e são considerados harmônicos pois coexistem através do reconhecimento de freios e contrapesos que, segundo José Afonso da Silva (2010) “busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados”.
A concepção contemporânea de constitucionalismo é o resultado de uma constante evolução, sendo um dos destaques o período pós Segunda Guerra Mundial, em que foi necessária a passagem de um Estado Legislativo de Direito para um Estado Constitucional de Direito, sendo este primeiro uma concepção relativa à ideia que uma lei independe de ser justa ou não; o que vale é o seu aspecto formal. O segundo, por sua vez, é baseado principalmente na ideia de dignidade da pessoa humana.
Ademais, se o Estado Legislativo de Direito buscava um aspecto formal, o Estado Constitucional de Direito busca um aspecto material, ou seja, não basta somente passar pelo procedimento formal para a incorporação de determinada lei na ordem constitucional, é necessário que essa lei possua matéria constitucional, sob risco de sofrer uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. (JÚNIOR, 2016)
Com essa nova ideia de constitucionalismo, é notável a importância dada aos direitos sociais, onde pode se destacar os direitos relativos às minorias – seja do ponto de vista de gênero, raça ou orientação sexual – o que demanda uma postura proativa do Estado, que deve buscar proteger essas minorias sob o argumento da igualdade material, ou seja, tratando- os na medida de suas desigualdades em relações aos outros indivíduos.
No entanto, mesmo com essa proposta de se mostrar proativo em relação aos direitos sociais, é inegável que determinados dispositivos ficaram engessados com o passar do tempo, e por esse motivo existem instrumentos que buscam manter a Constituição em constante evolução, a exemplo da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
A corte, no entanto, tem adotado cada vez mais uma postura proativa em relação às grandes questões nacionais, “um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular” (BARROSO, 2012). Essa postura da corte é chamada Judicialização – quando uma determinada matéria de competência do Poder Executivo ou Legislativo é discutida pelo Poder Judiciário.
3 O ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO CONTRA OS ATAQUES ÀS MINORIAS
O fato de as leis serem criadas em determinados contextos políticos, históricos e sociais implica numa legislação que com o tempo pode não mais ser efetiva – seja por dispositivos que ficaram engessados com o tempo ou pela própria falta de dispositivos para suprir determinados problemas que não foram detectados pelo legislador originário – e, por esse motivo, o poder judiciário possui legitimidade para judicializar determinadas matérias de grande importância política, por meio do Ativismo Judicial, buscando a eficácia da lei em relação a esses problemas.
Luis Roberto Barroso (2012) destacou a importancia do posicionamento Judicial nas mais diversas áreas, confome é possível destacar pelo seguinte posicionamento:
[...] No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. [...] (BARROSO, 2012).
Nairo José Borges Lopes (2016) destaca que a Constituição Federal de 1988 contribuiu para o protagonismo do Judiciário em razão de diversos fatores, entre os quais é possível citar:
[...] o extenso catálogo de direitos fundamentais; a ampliação do acesso à justiça, seja por meio das instituições de representação de classes, seja pela institucionalização da Defensoria Pública e do Ministério Público; por mudanças da própria teoria do direito e da jurisprudência; e o combate à corrupção pelo (no) Judiciário.
Com isso, Lopes (2016) destaca que a incidência da chamada “judicialização da política” é um fenômeno acometido nas sociedades que adotam o Regime de Governo Democrático uma vez que dá ao Judiciário a possibilidade de analisar as novas demandas por direitos e compreende também as intervenções judiciais na política.
Diversos são as exemplos de matérias decididas atualmente por meio da judicialização - não só no Brasil, mas em todo o mundo. Sendo assim, dar-se-á enfoque nesse momento às materias que tem provocado uma atuação jurisdiocional proativa para a garantia de principios fundamentais como isonomia e dignidade da pessoa humana.
A partir desse momento destacar-se-á exemplos de situações em que a atuação do judiciário tem trazido grandes avanços à efetivação dos direitos e garantias fundamentais dos brasileiros.
3.1.RACISMO
Destacar-se-á, a partir deste ponto, a importância do posicionamento judicial para a efetivação de direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º em um rol exemplificativo, além daqueles destacados em outros dispositivos legais. Durante mais de 300 anos, em razão da colonialização europeia, os costumes escravocratas foram trazidos para o Brasil. Nesse interím, principalmente os negros africanos e os indígenas que aqui se encontravam.
Com isso, durante toda a história do Brasil, nos 519 anos desde a chegada dos portugueses, em 388 deles predominou o racismo, a crença de que os negros, em razão da cor de sua pele, eram inferiores, não deveriam ser tratados como seres humanos e, pior ainda, mereciam ser torturados, humilhados e submetidos a trabalhos forçados. A partir da Lei Eusébio de Queiroz, que em 1850 pôs um ponto final ao tráfico de escravos através dos chamados “navios negreiros”, o Brasil passou por uma gradual abolição da escravatura, que passou pela Lei do Ventre Livre (1871), pela Lei dos Sexagenários (1885), até chegar à Lei Áurea (1888) que oficialmente extinguiu o trabalho escravo, libertando com esse ato cerca de 700 mil escravos (BEZERRA, 201?).
Sendo assim, teoricamente o Brasil encontra-se oficialmente livre da escravidão e de todos os horrores que são consequencia desse ato há exatos 131 anos. Parece ser um tempo considerável mas a verdade é que, apesar do transcurso temporal a mente brasileira continua pautada em diversos atos impregnados de racismo. Muito provavelmente por conta da irresponsabilidade do Estado em inserir esses negros libertos da escravidão em um mercado de trabalho, não lhes possibilitando políticas públicas para que pudessem iniciar a sua vida a partir daquele ponto. Muito ficaram sem ter o que comer ou onde morar pois os senhores de escravos preferiam pagar imigrantes europeus brancos do que os ex-escravos brasileiros.
Dessa forma, todas as condições sociais (ou a falta delas), contribuiram pra consolidação do racismo com o decurso do tempo. Destaca-se ainda que o regime ditatorial militar vivido entre 1964 e 1985, teve como consequência a marginalização ainda maior desses grupos sociais que já foram vítimas da escravidão, por conta da falta de cuidados legislativos e sociais decorrentes da crise democrática e até mesmo moral da época da escravidão aos dias atuais.
A falta de atitude dos outros poderes em relação ao atual problema do racismo no Brasil – seja em sua forma mais explícita, como as agressões verbais ou físicas, ou em sua forma mais implícita, como racismo estrutural e institucional – tornam o ativismo judicial uma das poucas formas legítimas de lidar com tais problemas, o que acaba por recair no que a autora Ingeborg Maus (1989) chama de “ o judiciário como superego de uma sociedade órfã”, fazendo uma analogia a conceitos da psicologia.
A judicialização da política é um ato legítimo e necessário, no entanto, pode não ser efetivo em alguns momentos – em especial quando se fala em criminalizações. Isso se dá porque, por exemplo, a agressões verbais ou físicas não por motivações raciais não são as únicas manifestações racistas que um sujeito negro vivencia.
Existem as mais diversas formas de violência que esse indivíduo tem que lidar, sejam interpessoais ou até mesmo institucionais. Portanto, o ativismo judicial deve se pautar em maneiras de fazer o Estado agir proativamente em favor dos negros, a exemplo do que foi feito com as cotas raciais (RE 597285), mas é necessário também que sejam estabelecidos limites, não dando ao judiciário o monopólio do poder estatal.
Sendo assim, a atuação judiciária nesse aspecto visa sanar uma falha social, que diariamente atua no sentido de fortalecer o racismo apesar da existência de políticas afirmaticas visando sanar a omissão ocorrida quando da libertação dos escravos no século XIX. Com isso, destava-se que os membros do legislativo nada mais são do que representantes do povo escolhidos pelo sistema democrático para atuarem por tempo determinado em nome da sociedade.
Claramente o povo coloca no poder aquele candidato com quem mais se identifica ideologicamente. Sendo assim, a inexistência de mudanças drásticas no Poder Legislativo se dá exatamente em razão da perpetração do poder pelas classes que dominam as mídias e formam a opinião das massas populares. Por isso, a atuação do judiciário se torna necessária, uma vez que o ditado “a voz do povo é a voz de Deus” não passa de uma falácia. A voz do povo pode ser injusta, imprecisa e certas vezes até insana, sendo imprescindível, portanto, a atuação do Poder Judiciário visando sanar eventuais falhas graves presentes dentre as diversas mazelas sociais.
3.2 GRUPOS LGBTQ +
Como já destacado anteriormente, nem sempre a evolução das relações sociais é acompanhada a contento pelo direito, motivo pelo qual em alguns momentos há uma omissão do Poder Público no que diz respeito a certas demandas. Pode se dizer que esse é o caso das violências perpetradas contra gays, lésbicas, bissexuais, transgêneros e queers.
Com o decorrer do tempo e o surgimento de demanda de reconhecimento desse segmento social é que, em vários países, surgiram leis de reconhecimento e proteção, positivando direitos além de criminalizar as condutas hostis especificamente perpetradas em razão dessa característica pessoal da vítima. Não foi, porém, o caso do Brasil, que ainda é legislativamente omisso, apesar dos diversos projetos de lei pendentes sobre a temática. Coube ao Judiciário, portanto, resolver tais contendas.
Para que as demandas chegassem ao Judiciário, porém, também foram necessárias mudanças, que primeiramente se iniciam nas próprias vítimas que, ao terem seus bens jurídicos lesionados, não procuravam as autoridades competentes em razão, principalmente, da negação histórica de proteção aos seus direitos.
No que se refere aos julgamentos das contendas submetidas ao Judiciário, nota-se que os posicionamentos adotados convergem para o reconhecimento da necessidade de proteção desse grupo social em situação de vulnerabilidade no âmbito social e familiar.
Dessa forma, a atividade jurisdicional exerce um papel fundamental no reconhecimento dos direitos desse grupo social em razão da omissão ainda vigente do Poder Legislativo não só no tocante à definição de parâmetros mínimos para observância dos direitos e garantias fundamentais desse grupo específico mas, principalmente, para reprimir de forma punitiva e pedagógica eventuais violências ocorridas em razão da condição de LGBTQ +.