"[...] justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juizes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio de reagir contra o delinqüente poderoso, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente."
Rui Barbosa, trecho do discurso de paraninfo "Oração aos Moços".
Resumo:
Este trabalho elenca os principais entraves processuais decorrentes da atual legislação executiva expressada através do Código de Processo Civil. Num segundo passo, é feita a abordagem do projeto de lei nº 4497/2004, o qual foi elaborado numa reação a ineficiência do procedimento em vigor, de maneira a comparar o projeto com a atual lei e ponderar as conseqüências desta possível inovação.
Palavras-chave:
Processo de Execução Projeto de Lei nº 4497/2004
Alteração do Código de Processo CivilCrise Processual
EfetividadeProcesso Civil
INTRODUÇÃO
A chamada crise no processo de execução é um problema histórico, sendo alvo de estudos não só no âmbito do direito brasileiro. A tradicional divisão do processo em Cognição, Execução e Cautelar, embora tecnicamente venerável, não tem mais atendido a demanda de maneira satisfatória. Apesar de esta clássica divisão permitir a segurança na busca pelo direito, não está mais correspondendo satisfatoriamente aos anseios por justiça, sobretudo na transformação do direito material em fato. A amplitude cognitiva passou a ser instrumento dos pretensos devedores, que chegam a protelar feitos durante toda sua existência.
No atual estágio evolutivo da sociedade, qual seja em plena era da informação, não se admite essa ineficiência do processo, caso contrário, o judiciário passará a perder espaço e soberania. Contemporaneamente surgem novas idéias e instrumentos para acelerar o procedimento, entretanto, essa intenção esbarra noutro valor não menos importante: o da segurança na prestação jurisdicional. Daí decorrem os problemas a serem enfrentados pelos obradores do direito.
Em razão do objetivo deste estudo, voltamos os olhos à crise especificamente na fase de execução e nela constatamos que o problema evolui junto com a sociedade. A intensa atividade legislativa é imprescindível ao combate aos atrasos da lei, porque acaso elas não acompanhem a evolução social, o direito passará homeopaticamente a perder eficácia. Em tempos atuais, o problema é visto de maneira clara nos procedimentos executivos, onde os devedores não mais se censuram pelo fato de deverem.
O ambiente sociológico alterou-se. Nos dias de hoje, ser devedor não é mais um grave defeito e não pagar as próprias dívidas deixou de ser um sinal de vergonha. [01]
Além disso, as relações negociais e a velocidade de circulação de valores se aceleram a cada dia, de maneira a impor ao procedimento a necessidade de se modernizar conjuntamente com esta evolução. Ainda que o credor tenha reconhecido seu direito material, se o procedimento não for eficiente no atendimento do crédito, este não passará do campo teórico, ou seja, de nada valerá para o sujeito lesado.
Há um século, o patrimônio era relativamente transparente: alguns bens móveis, algumas terras, as vezes uma ou mais casas de campo e alguns rendimentos de investimentos, imobiliários em sua maioria; tudo era facilmente identificável e permanecia suficientemente estável para se fazer conhecido e facilmente apreensível. Em nossos dias, o patrimônio perdeu sua transparência. Os bens do devedor podem ser um móvel de alto custo, mas normalmente são contas em banco em alguma parte do país ou no estrangeiro, ganhos diversos, dentre os quais os do trabalho são sem dúvidas os mais visíveis, se o devedor tem um emprego estável; participações sociais em algumas sociedades civis imobiliárias disseminadas, ou capitais que se diluem de forma maleável, por meio dos muitos sábios expedientes que nos proporciona o direito das sociedades. Em uma palavra, a fortuna se fez mais abstrata e, ao mesmo tempo, mais discreta e mais móvel e por essas razões infinitamente mais difícil de ser caçada. [02]
Assim, não há outra alternativa senão o "enxugamento" do procedimento, mesclando as fases de cognição e execução num só processo. Nesta corrente, o consagrado princípio da "autonomia da execução" deu espaço ao empreendedor princípio do "sincretismo entre cognição e execução".
Pode-se mesmo dizer que, modernamente, a tendência seja a superação da divisão entre processo de conhecimento e processo de execução, para se permitir a realização de atos executivos no mesmo processo em que se verificou se o direito a tutelar existe, efetivamente, ou não. [03]
Na tentativa de atender esta demanda, nasceu o Projeto de Lei 3253/2004, atualmente em trâmite no Senado. Nele propõe-se a alteração dos artigos relacionados à liquidação de sentença, de maneira a fundi-la com o processo de conhecimento. Participaram do estudo o Sr. Ministro Athos Gusmão Carneiro, Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o Sr. Petrônio Calmon Filho e a Sra. Ministra Fátima Nancy Andrigui.
É tempo, já agora, de passarmos do pensamento à ação em tema de melhoria dos procedimentos executivos. A execução permanece o ‘calcanhar de Aquiles’ do processo. Nada mais difícil, com freqüência, do que impor no mundo dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito. [04]
Em sendo aprovado o projeto supramencionado, a execução como ação autônoma subsistirá apenas nos processos de execução de títulos extrajudiciais, e aí focamos nosso estudo pormenorizado. Nesta matéria, através do Projeto de Lei 4497/2004, há outro impulso do legislativo no sentido de solver a crise processual. Nele as alterações são também profundas, de maneira que sua reflexão é fundamental numa análise de perspectivas futuras no processo de execução. As alterações são propostas em praticamente todas as fases processuais executivas, partindo da contagem de prazo na citação até a expedição de editais e leilão. Diferentemente do PL 3253/2004, que atinge somente os feitos oriundos de títulos judiciais, esse irá repercutir em todas as execuções por quantia certa. Considerando sua magnitude, passaremos posteriormente a uma análise pormenorizada das alterações, almejando inclusive uma previsão de reflexos e efeitos que tais mudanças gerarão no atendimento da busca da sociedade pela satisfação de créditos.
Ponderando o escasso limite de laudas, terá este trabalho um enfoque predominantemente dogmático jurídico, deixando ao lado, maiores ponderações sociológicas, políticas e econômicas decorrentes do processo executivo.
1 Diagnóstico dos Atuais Entraves Processuais
Com efeito, antes de almejarmos qualquer proposta de alteração ou interpretação dos projetos que tramitam tanto na Câmara quanto no Senado, imperiosa se faz a análise do procedimento vigente, de maneira que o apontamento de seus entraves indicará o caminho para as soluções vindouras.
1.1 Estímulo à morosidade na indicação de bens a penhora
Dispõe o art. 652 do CPC: O devedor será citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.
Já desde o início há um – estímulo à morosidade por parte do devedor. Teoricamente, esta oportunidade de o devedor indicar bens à penhora revela um intuito do legislador em amenizar o ato executivo, de maneira a satisfazer-se a obrigação da forma menos onerosa para o executado. Entretanto, no campo prático, tal vantagem abre espaço para o total abuso nas indicações. Compulsando autos em gabinetes, em qualquer comarca, chega-se à clara conclusão de que a indicação de bens pelo devedor raramente obedece a ordem legal, sem falar nos rotineiros absurdos na hora de indicação dos bens. Tornou-se praxe o oferecimento de sucatas, velharias e qualquer outro bem de baixíssima liquidez. Tal abuso pode ser alvo de impugnação, embora tal discussão prolongue o processo por algum tempo, de modo a beneficiar o devedor, que em razão de sua tentativa de garantir o juízo com uma má indicação, logra êxito na busca de tempo no processo.
Também são comuns os casos em que o exeqüido silencia e oculta seu patrimônio, de maneira a inviabilizar a penhora por oficial de justiça. Só então é que poderá o credor fazer a indicação.
A ordem na indicação nem de longe colabora com o propósito da execução, qual seja, - viabilizar através do Estado o adimplemento da dívida mediante coação do devedor.
1.2 Excesso de Proteção dos Bens pela Impenhorabilidade
Não bastasse a extrema dificuldade de encontrar bens no patrimônio do devedor, os que são de costume encontráveis estão protegidos pela impenhorabilidade, respaldada nos artigos 1711, caput e 1715 do Código Civil, art. 649 do Código de Processo Civil e através da consagrada lei 8.009/1990. Embora o ideal protetivo seja nobre, certas vezes o protecionismo se revela injusto, podendo até mesmo proteger vultosas mansões, de cobranças de exeqüentes empobrecidos. Outras vezes, vemos a proteção de salários altos em detrimento de cobranças pequenas. Daí surge a necessidade de readequação e detalhamento do instituto, de maneira a manter o ideal de dignidade, sem exageros e desigualdades. Da forma proposta hoje, a impenhorabilidade serve de arma aos maus pagadores, facilitando o escudamento patrimonial sem que o devedor se prive de manter sua rotina de gastos e abusos. A legislação pátria permite que um cidadão tenha uma casa de um milhão de reais, salário de dez mil reais e não possa ser efetivamente executado, por exemplo, por um comerciante, pelo valor de um mil reais. Basta que o devedor não adquira bens penhoráveis, o que não é difícil.
Contribuiu sensivelmente para o descrédito do processo de execução e, portanto, para o incremento de sua crise, o saudável (e imprescindível, para o Estado de Direito) crescimento dos mecanismos de defesa dos direitos fundamentais. Talvez de modo desequilibrado, muito provavelmente em razão da grande novidade que ainda representa entre nós (vitimados por sucessivas quebras da estabilidade institucional, ao longo do século XX), a defesa dos direitos fundamentais trouxe ‘efeitos colaterais’, como, por exemplo, o da intangibilidade cada vez mais acentuada (e, a nosso ver, exagerada) do patrimônio do devedor. [05]
A pseudojustiça pode ser visualizada com facilidade nos juizados especiais, onde afloram lides de pessoas humildes, as quais não conseguem compreender por que a sentença que lhes foi favorável não é cumprida. O devedor, geralmente tão pobre quanto o credor, deixa de indenizar pelos danos que causou, protegido pela impenhorabilidade de sua renda e seu patrimônio. Inquestionável, neste ponto, a necessidade de uma regulamentação ponderada, sopesando sempre a validade da impenhorabilidade, quando esta for mais importante para o credor do que para o devedor.
Outra cultura, o direito espanhol, se encontra avançada e arrojada ao dispor no art. 607 de sua Lei 1/2000, que instituiu o novo Código de Processo Civil espanhol, em substituição à antiga LEC de 1881. Dispõe-se lá que são impenhoráveis salários e soldos, até o limite do salário mínimo, acima do qual vigerá uma tabela progressiva, que vai de 30% a 75% do excedente.
À evidência, tal entendimento não se aplicaria ao direito brasileiro, posto que as circunstâncias ensejadoras desta norma nem de longe se comparam as do Brasil, onde o salário mínimo nem mesmo atende as necessidades básicas do cidadão. Salvaguardadas as distinções entre as nações, ainda há um subsídio, para através do direito comparado nos posicionarmos diante do problema.
1.3 A Atribuição ao Próprio Executado da Função de Depositário do Bem Penhorado
Embora o Código de Processo Civil, pelo art. 620, preveja que a execução, quando por vários meios puder ser promovida, que se processe pelo meio menos gravoso para o devedor, tal consideração não pode importar em prejuízo do crédito do exeqüente. No mais das vezes, em atendimento a este princípio legal, especialmente na execução onde há penhora de bens móveis, a posse do bem com o devedor oportuniza a depreciação do mesmo, além de facilitar a fraude à execução.
No art. 666, o diploma processual admite ao credor a não concordância do depósito em mãos do devedor, entretanto, o artigo vem sendo relativizado no entendimento jurisprudencial:
A regra do art. 666 do CPC não é absoluta, ficando ao prudente arbítrio do magistrado, como presidente do processo, decidir quem deverá ficar na posse do bem penhorado (RT 726/402). [06]
A não concordância do credor ‘há que estar calcada em motivos plausíveis, para ser acolhida. Não é absoluta e discricionária a recusa. (JTA 61/133) [07]
Certamente há que se ponderar valores entre o credor e o devedor, mas não se pode olvidar que se há um crédito, líquido, certo e exigível, é porque o devedor muito provavelmente locupleta-se com um crédito que não lhe pertence. Por tais razões, deixar o devedor na posse do bem penhorado pode ser, e regularmente o é, a coroação de seu momentâneo enriquecimento ilícito. Portanto, o depositário do bem, regra geral, deveria ser, senão o credor, um terceiro desinteressado na ação, como por exemplo, o leiloeiro.
É enorme a vantagem em relação ao trâmite da execução, quando o devedor é desapossado de seu bem. Primeiro porque o bem passa a ser, regra geral mais bem conservado e segundo porque o executado não tem mais interesse em manter a lide, de maneira que passa também a ter interesse e colaborar nas diligências procedimentais.
1.4 Início da Contagem do Prazo para Embargos à Execução e Necessidade de Garantia do Juízo.
Somente depois de superada a árdua tarefa de citação, garantia do juízo e intimação da penhora, inicia-se a contagem do prazo para embargos à execução. Não raras vezes, antes destes embargos, já houve discussões através de exceção de pré-executividade. Urge neste ponto um enxugamento do processo, eis aqui um dos maiores gargalos executivos a serem combatidos. Isso porque neste ponto reside um trunfo do exeqüido para alcançar o protelamento da execução. Ainda que não utilize meios ardilosos, sua simples inércia já entrava o procedimento.
Nesta fase o processo ainda está muito longe de alcançar seu objetivo e muito tempo já se passou. Isso sem ponderarmos os gastos com custas processuais, conduções de oficial de justiça, honorários de advogado, entre outros gastos supervenientes à distribuição. Tanto tempo já transcorreu que até mesmo os cálculos já estão desatualizados e mais tempo se perde com a remessa dos autos à contadoria para atualização, sob pena de nem se saber se o juízo está garantido quando propostos os embargos.
Diferentemente do processo de conhecimento, o meio de defesa no processo executivo só é oferecido depois de vários atos processuais. Enquanto naquele, onde a possibilidade de discussão é ampla, o prazo para defesa já se inicia da citação; neste, contrariando sua necessária efetividade, tal prazo é contado da intimação da penhora. Conseqüentemente, o devedor se utiliza de todos os meios possíveis para protelar o início desta contagem. Enquanto isso, o credor aguarda impacientemente pela satisfação de seu crédito.
A necessária garantia do juízo para admissão da oposição por meio de embargos, não traz celeridade ao processo, pois prorroga a abertura da contagem de prazo para embargos, além de privar a provocação do judiciário àqueles que não disponham de bens suficientes para garantirem a execução. A dispensa na garantia do juízo têm sido pensada pela doutrina moderna como uma possibilidade de solver este entrave diagnosticado.
Revelar-se-á ilógico impedir a defesa do executado nessas circunstâncias, quando se vem admitindo a denominada exceção de pré-executividade, interinamente e sem garantia. [08]
Em reação a este vício, foram criadas outras fórmulas que representam alternativas aos embargos. Esquivando-se da penhora, os devedores provêm-se de outras medidas processuais. A primeira, de caráter incidental e amplamente utilizada é a exceção de pré-executivadade, assim chamada pela doutrina. A segunda alternativa é a propositura de ação autônoma, prejudicial à execução. Neste caminho, dispõe o devedor da oportunidade de impetrar ações como a declaratória de falsidade de documento, ação de consignação de pagamento, ação de prestação de contas, ação de anulação, ação de modificação ou revisão de cláusulas contratuais, ação de revisão ou exoneração de alimentos, dentre outras.
Por certo, muito mais conturbadas são as defesas pelos meios supramencionados, de maneira que a necessidade de garantia do juízo como requisito essencial na propositura dos embargos, acaba por surtir efeito diametralmente contrário ao seu anseio original, ou seja, proteger a execução e o exeqüente. Pelo exposto, entendo como prejudicial o início do prazo para propositura de embargos contados da intimação da penhora garantidora do juízo.
1.5 Efeito Suspensivo dos Embargos
Recebidos os embargos, segundo disposto no art. 791 do CPC, suspende-se a execução. Trata-se de ação incidental, cuja proposição suspende o prosseguimento da execução.
Os embargos assumem, no direito pátrio, a qualidade de ação de oposição à execução, quer abrigando exceções substantivas (v.g., art. 741, VI), quer controvertendo questões processuais da execução (v.g. art. 741, III). É o único remédio que trava a marcha do processo executivo, a teor do art. 739, §1º, efeito que somente desaparece após o julgamento de primeiro grau desfavorável ao embargante. [09]
A suspensão do processo, inquestionavelmente, vem em benefício do executado. A regra geral nas ações executivas é o credor com um legítimo direito material provocando o Estado para que lhe socorra na busca da satisfação deste direito. Em sua própria natureza, a execução confere ao proponente a presunção de credor, até que se prove o contrário. Concordando com esta linha, não há razão para inverter a vantagem processual ao executado, quando propostos os embargos. Se, no mais das vezes o exeqüente tem razão na busca pelo ressarcimento, a regra geral deveria ser da não suspensão dos embargos.
Provém do direito português, entendimento que vem como alternativa a este embate, onde o executado defende-se por meio de embargos (oposição), deduzidos no prazo de 20 dias a contar da citação.
O princípio é que os embargos não produzem a suspensão do processo executivo. Por quê? Porque o exeqüente tem a seu favor um título que incorpora o direito de crédito; enquanto o título não for destruído ou modificado, subsiste a presunção de que o exeqüente é portador do direito que se arroga. Não basta que os embargos sejam recebidos para que a presunção cesse; é necessário que sejam julgados procedentes. [10]
O fato de a lei determinar o recebimento dos embargos com efeito suspensivo termina conferindo ao procurador do executado a possibilidade de dispor de instrumento capaz de protelar o feito, abrindo margem para atuações anti-éticas de advogados, o que não é raro de se ver. No mais das vezes todo o crédito fica suspenso enquanto se discutem detalhes como taxa de juros, multa, entre outras impugnações que são argüidas simplesmente para ganho de tempo.
1.6 Gastos de Tempo e Pecuniários com a Avaliação
Superada a exaustiva discussão nos embargos à execução, se forem interpostos, o credor se depara com outro entrave: a avaliação do bem penhorado. E então surgem problemas de toda ordem. O bem pode se encontrar depreciado, avariado, ocultado ou alterado. Afora isso, o credor terá novos ônus, agora com os honorários do perito avaliador. Feitos os novos gastos e perdido mais tempo, na esperança de expropriar o bem o credor novamente se depara com um instrumento de defesa do devedor: impugnação à avaliação do perito. Sem olvidar a possibilidade de a decisão novamente triunfar em proveito do credor, mas este ser surpreendido com um agravo de instrumento com efeito suspensivo, sob o argumento de que o devedor será prejudicado se a avaliação não for apreciada em instância superior antes da hasta pública.
1.7 Excesso de Atos Praticados por Oficial de Justiça
É notório e sabido por todos que os cumprimentos de diligências por mandado são mais seguros, entretanto, seu cumprimento leva mais tempo, além de demandar recursos do judiciário. No procedimento executivo, o oficial é acionado numerosas vezes. Já na citação, realiza diversas diligências para ao final quase sempre certificar a ausência de pagamento ou a indicação injusta de bem à penhora. Depois, ainda se incumbe de proceder a penhora e intimação.
Todavia, num dos momentos mais delicados da execução, que é antes da arrematação, o executado pode ser intimado por carta com aviso de recebimento. Ora, esta previsão legal não faz sentido, pois na intimação do leilão, quando o devedor está prestes a sofrer a expropriação, seria muito mais prudente que lhe fosse dada ciência do ato através do meirinho.
1.8 Dificuldade na Prevenção Contra Fraudes
Em meio a tantas regalias para o devedor, o legislador parece não ter se preocupado com a possibilidade de o devedor agir de má fé na execução, seja fraudando o credor, seja fraudando a execução. Mais árdua que a tarefa executória, é a de lograr êxito numa tentativa de configuração de fraude contra credores ou à execução.
Um dos instrumentos úteis ao credor na prevenção contra fraudes é a propositura de uma ação cautelar de protesto pela conservação de bens. Ainda que útil, nem de longe a medida pode ser considerada eficaz, pois gera novos gastos e labor advocatício.
1.9 Ineficiência dos atos de venda
Não bastasse a jornada inicial superada pelo credor, agora o mesmo deve aguardar que o Estado faça a venda do bem. E aqui temos um dos maiores desalentos do procedimento executivo: o desastre do Estado na expropriação de bens. Até o dia aprazado para o leilão, a dívida e a avaliação já estão desatualizadas, abrindo espaço para novos atritos e novas discussões. Mas ainda que não sejam suscitadas tais irregularidades, o bem é ofertado pelo preço de avaliação, acrescido de correção monetária. Normalmente o bem desvaloriza, seja pela sua natureza, seja pelo desleixo do depositário, de maneira a tornar o primeiro ato de venda, invariavelmente ineficaz. Algum tempo depois o Estado realiza outra tentativa de extrair valor da coisa, sem preço mínimo. Aqui fica clara a atecnia do legislador: no primeiro ato prejudica o credor ao propor o bem acima de seu valor real de mercado, no segundo, prejudica o devedor ao submeter o bem a venda por valor inferior ao venal. Isso sem falar na falta de habilidade em expor os produtos, divulgar a venda, atrair compradores etc. Embora o legislador tenha reconhecido a problemática e tentado saná-la através da lei nº 8.953/94, fica claro que o problema não é de ordem legislativa e sim de inadequação do Estado para concorrer com a iniciativa privada.
A atual sistemática de arrematação, regulada pela Lei nº 8.953/94, por intermédio de alterações introduzidas no texto do art. 687 e parágrafos, do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade de o Juiz modificar a forma de publicidade pela imprensa, conforme as particularidades do caso concreto (§2º). Assim, conforme o vulto e a natureza dos bens a arrematar, pode ser ordenada a sua divulgação, como rádio e televisão, se as circunstâncias aconselharem. Em se tratando de bens móveis de reduzido valor, que ficariam excessivamente onerados com os gastos de publicação pela imprensa, poderá o Juiz autorizar que o edital seja divulgado apenas por noticiário radiofônico, se houver emissora local, capaz de assegurar a necessária publicidade do ato, com despesas mais módicas e compatíveis com o vulto da execução. [11]
O Estado, por exemplo, ao alienar um bem móvel, concorre com a Caixa Econômica Federal que financia a juros subsidiados e intermináveis parcelas. A ineficiência, ao final, coroa aqueles oportunistas que, de conluio com os arrematadores, rondam as comarcas à espreita de preços vis. Por fim, o devedor que tanto foi estimulado e protegido pelo Estado tem seu patrimônio alienado por preço exageradamente módico e o crédito apurado se dissolve completamente com gastos processuais, além do crédito do exeqüente. Com efeito, trata-se de uma ilusão de proteção ao devedor, que acaso não canse os credores durante a execução, ao final vê seu bem se esvair com gastos compulsórios, embora inúteis.