Síntese: O texto trata das três categorias de infrações existentes quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória na Lei de Armas (Lei nº 10.826/03), abordando aspectos da doutrina e da jurisprudência recente sobre o tema.
Sumário: 1- O Problema das Armas. 2- Liberdade é Regra - Prisão é Exceção. 3- O flagrante e o artigo 310, parágrafo único, do CPP. 4- Infrações Afiançáveis. 5- Infrações Inafiançáveis com possibilidade de liberdade. 6- Vedação de Liberdade Provisória. 7- Análise dos Argumentos. 8- Conclusões
1- O PROBLEMA DAS ARMAS
A questão das armas de fogo é uma das mais debatidas nos últimos tempos no País, tendo sido, inclusive, objeto de consulta em plebiscito recentemente. A consulta plebiscitária foi precedida de período de campanha, onde as duas frentes expuseram variada gama de argumentos favoráveis e contrários ao comércio de armas de fogo e munições.
O Brasil é hoje o país onde as armas de fogo produzem maior número de vítimas. Mas seria efetivamente o número de armas e o seu comércio os responsáveis pela inadmissível cifra de mais de 30.000 mortes por ano? Se o número de armas de fogo fosse o principal responsável pelo número de vítimas, como poderíamos explicar que os Estados Unidos tenham mais de 200.000.000 de armas de fogo (pelo menos sete vezes mais que o Brasil) e tenham um terço das mortes ocorridas no Brasil? [01]E o que dizer do Canadá, com aproximadamente 7.000.000 de armas de fogo em 10.000.000 de lares e com menos de duas centenas de mortes anuais.
Seria uma questão histórica a responsável? Não me parece. Muitas outras nações têm histórias muito mais violentas que a nossa e não enfrentam problema tão grave em relação a mortes causadas por armas de fogo. Tivemos poucos conflitos armados externos, e os internos não chegam nem perto à situação de guerra civil de décadas em países africanos ou asiáticos ou a uma Guerra de Secessão, por exemplo. E os países europeus, que vivenciaram duas guerras devastadoras e conflitos étnicos graves no decorrer do século passado? Na Inglaterra o número de mortes não chega a cem por ano. Na Alemanha, não chega a 300.
Seria a situação econômica a causadora? Certamente que a situação de pobreza generalizada e falta de perspectivas influencia a criminalidade e por conseguinte a criminalidade armada, mas se ela fosse a principal causa, o que poderíamos dizer de alguns dos países da África, Ásia e leste europeu, onde a difusão de armas é muito maior e há igualmente pobreza?
Na verdade, uma das grandes causas do elevado número de mortes por arma de fogo sequer está relacionada diretamente com elas ou com a legislação a elas relativa. Tal causa reside na forma branda com que o delito de homicídio é tratado em nossa legislação e com os múltiplos benefícios que existem a bem de uma propalada ressocialização.
Embora a restrição ao porte e posse de arma de fogo tenha reduzido o número de homicídios, eles ainda continuam a ocorrer em número inaceitável. Então, a posse e a circulação de armas de fogo estão relacionadas ao número de vítimas, mas não é o principal fator do número de vítimas, assim como não são a situação econômica ou o número de armas.
A questão é que um homicídio pode redundar em apenas dois a anos de prisão se o seu autor for primário e tiver sido condenado com pena mínima, pois poderá obter livramento condicional cumprindo um terço da sanção. Poderá estar na rua ainda antes disso, gozando de saídas temporárias com um sexto de pena cumprido, ou progredindo de regime com igual fração cumprida, quando poderá sair diariamente para o trabalho.
E se o homicídio for qualificado, ou mesmo se for caso de latrocínio, não faltarão aqueles (muitos) que, ignorando a lei (a opção expressa do legislador que legitimamente representa o povo), dirão que o regime integralmente fechado é inconstitucional, por violar a individualização da pena (?), e permitirão a progressão de regime ao condenado. Condenado a 12 anos, passará ao semi-aberto em dois, e depois, com mais vinte meses estará em regime aberto.
Esta a verdadeira questão que passou ao largo do plebiscito do desarmamento. As armas de fogo facilitam a execução do delito, mas o seu maior estímulo é a impunidade, que é alimentada por um deturpado "garantismo", o qual observa somente o delinqüente. E o garantimo social, onde fica?. Não é a segurança um direito do cidadão (artigo 6º da CF/88)? Não está obrigado o Estado a provê-la?
Todos podem alcançar uma noção profana do injusto e do comportamento indevido. Se o indivíduo opta pelo comportamento vedado, a prioridade passa a ser o direito da sociedade, ainda que implique em privação de seus direitos individuais. O criminoso é cidadão. É ser humano e como tal, continua a titularizar direitos fundamentais intangíveis, mas tem de sofrer uma sanção que seja minimamente apta a desestimular práticas semelhantes, seja por parte dele ou de outros (prevenção geral e especial).
A capacidade intimidatória é a função, a essência e a razão do Direito Penal. Educar e ressocializar é função de outros mecanismos ainda que possa ser um objetivo secundário da execução da pena, até porque o que pode ser exigido é um comportamento, e não uma determinada forma de pensar ou de valores.
Isto invalida a tratativa pontual da questão? Não. A acredito que o enrigecimento da legislação de armas observado a partir de 1997 caminha no sentido correto. Se a legislação penal não gera intimidação alguma, não passa de papel, porque descumpre sua principal finalidade.
O que se pode afirmar, contudo, é que talvez excessos tenham sido cometidos, gerando incongruências e pontos de fratura onde a razoabilidade não é observada.
A Lei n 10.826/03 trouxe inovações em relação à Lei nº 9.437/97. Objetivamos fazer um apanhado da questão da liberdade provisória no novo diploma, com ênfase aos apontamentos da doutrina e da jurisprudência na interpretação dos dispositivos pertinentes.
2- LIBERDADE É REGRA - PRISÃO É EXCEÇÃO
Após a Constituição de 1988, dúvida alguma pode haver acerca do caráter excepcional da privação de liberdade que não decorra de sentença condenatória irrecorrível, vale dizer, da custódia cautelar.
Isto não significa que as formas de custódia cautelar sejam inconstitucionais por afronta ao princípio da inocência. [02] Este argumento, genericamente invocado não é correto. As formas de custódia cautelar não são inconstitucionais e não representam execução antecipada de pena. [03]
O que há é uma inversão de paradigmas, de modo que a prisão ou sua manutenção é que precisam ser justificadas, e não a liberdade.
Esta constatação traz à lume um apontamento bastante pertinente no tocante ao termo "liberdade provisória". É que sendo a liberdade a regra ela não é provisória. Provisória é a prisão.
De fato, no decorrer do processo a condenação a uma pena privativa de liberdade impassível de substituição por restritiva de direitos é uma mera expectativa.
O réu ou acusado [04] poderá ou não ser privado definitivamente de sua liberdade. Logo, a liberdade não é provisória, porque a custódia não só não é a regra como não passa de uma mera virtualidade.
Desta forma, este termo, instituído quando a situação era inversa, ou seja, a regra era o flagrado continuar preso até a condenação, hoje se afigura equivocado.
Melhor é não pedir a "liberdade provisória", mas a concessão de liberdade, apenas, pois em linha de princípio, é a custódia que é provisória e excepcional.
É interessante observar, ainda, que esta inversão já foi estabelecida antes mesmo da CF/88, embora este seja o diploma apontado como divisor de águas. É que as alterações estabelecidas no artigo 310, parágrafo único, do CPP uma década antes já condicionavam a manutenção da prisão decorrente de flagrante aos mesmos requisitos da prisão preventiva, deixando de ser uma regra automática e absoluta.
3- O FLAGRANTE E O ARTIGO 310, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP
Com a Lei nº 10.826/03, os delitos relacionados à arma de fogo ali previstos, refogem à competência dos juizados especiais, sendo possível a prisão em flagrante, e neste caso duas hipóteses podem surgir, conforme estejam ou não presentes os requisitos da prisão preventiva.
Se estão presentes os requisitos da prisão preventiva (artigos 311 e 312), não poderá ser deferida a "liberdade provisória", seja afiançável ou não a infração, incidindo na hipótese os artigos 310, parágrafo único (contrario sensu) e 324, inciso IV, do CPP. Nesta hipótese, o acusado será mantido preso por força do flagrante, sendo desnecessária a decretação da prisão preventiva.
O que houve é que a prisão por flagrante passou a ser condicionada pelos mesmos requisitos da prisão preventiva, mas a prisão decorrente de flagrante continua plenamente vigente [05].
Se não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, cumprirá analisar-se a afiançabilidade da infração.
4- INFRAÇÕES AFIANÇÁVEIS
Afiançáveis, segundo a Lei nº 10.826/03 são somente as infrações capituladas nos artigos 12, 13 e 14, neste último caso somente se a arma tiver registro.
Os artigos 12 e 13 correspondem à posse de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido no interior de residência ou local de trabalho em desacordo com determinação legal ou regulamentar e falta de cautela em relação arma no que tange a sua entrega ou posse por menores de 18 anos ou deficientes mentais. O parágrafo único do artigo 13 também abarca a falta de comunicação, por parte de proprietário ou responsável por empresas de segurança, de roubo, furto ou extravio de armas de fogo sob sua custódia em 24 horas à Policia Federal.
Estas infrações são apenadas com detenção, e, portanto, a fiança pode ser fixada, observados os requisitos próprios, pela autoridade policial
O artigo 14, caput, diz respeito ao "porte" de arma de fogo de uso permitido. [06] Se a arma tiver registro, mas não porte, a infração estará configurada, mas a infração será afiançável. Por tratar-se de crime punido com reclusão, sua fixação será, se presentes os requisitos (artigos 321 a 324 do CPP) e ouvido o Ministério Público, atribuição exclusiva do magistrado.
Hoje, diante da redação do artigo 310, parágrafo único, do CPP, gera-se, como já apontei em outra oportunidade, uma grave incongruência na qual no delito inafiançável, e presumivelmente mais grave, o acusado se livra solto, sem ônus algum, se não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, ao passo que nos delitos afiançáveis, deverá, não obstante a ausência dos requisitos da preventiva, pagar fiança ou prestar compromisso em caso de dispensa desta. [07]
5- INFRAÇÕES INAFIANÇÁVEIS COM POSSIBILIDADE DE LIBERDADE
Há infrações na Lei nº 10.826/03 que são inafiançáveis, mas para as quais não há vedação de "liberdade provisória". São os delitos dos artigos 14, parágrafo único e 15.
O primeiro corresponde ao "porte" de arma de fogo de uso permitido e sem registro. O segundo diz respeito ao disparo de arma de fogo em local habitado, suas adjacências, ou via pública, se não tiver como finalidade crime mais grave.
Nestas hipóteses, tem aplicação exatamente o artigo 310, parágrafo único, do CPP. Se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva não será possível a concessão de liberdade. Caso ausentes, o acusado se livra solto, sem ônus.
6- VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
Há infrações paras as quais há expressa vedação de liberdade provisória, as quais estão previstas no artigo 21, e correspondem aos artigos 16, 17 e 18.
Aqui verificamos que apesar da previsão expressa há divergências na aplicação da vedação automática.
Alguns argumentos têm sido esgrimidos contra o artigo 21 da Lei nº 10.826/03, afirmando-se que estaria sendo usurpada a atribuição do Poder Judiciário de julgar, em violação à separação de poderes. Diz-se que somente nos delitos previstos no artigo 5º, inciso XLIII, da CF se poderia cogitar de tamanha restrição. Invoca-se, ainda, o princípio da proporcionalidade que deve orientar a resposta penal. [08]
Restrições semelhantes foram observadas na doutrina em relação à Lei dos Crimes Hediondos [09]. A jurisprudência, embora ainda existam julgados (muitos) contrários, concluiu, de forma geral, pela constitucionalidade da vedação prevista nesta lei.
No caso da lei nº 10.826/03, a vedação tem sido mitigada, acrescendo-se o argumento de que os delitos comportam penas substitutivas à privação de liberdade, constituindo contra-senso manter-se o acusado preso em vista da simples capitulação do fato e vedação legal. No julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 70011198330 [10], no TJRS, Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, assentou-se que: "A insuscetibilidade de liberdade provisória, prevista na Lei 10.826/03, há de ser encarada como peça integrante de um sistema, impondo-se relativizada quando destoar das circunstâncias específicas do caso examinado. Assim, se o crime imputado, pela pena mínima cominada, não exclui a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, caso advenha a esperada condenação, a prisão provisória só se justifica quando indicado, pelas circunstâncias específicas da espécie ou do agente, que tal substituição não teria mesmo cabimento. Sem sentido, de fato, manter-se alguém preso, pela expectativa de condenação, e, depois, advindo essa condenação, colocar-se esse alguém em liberdade"
Já no julgamento do Habeas Corpus nº 70008198756, Quinta Câmara Criminal do TJRS, Relator: Aramis Nassif, firmou-se posição segundo a qual: "1. A liberdade provisória é garantia constitucional (art. 5º, LXVI c/c LIV), pois reserva ao cidadão não julgado e condenado, o seu status libertatis, que, na extensão interpretativa, leva ao reconhecimento do princípio da presunção da inocência (art. 5º, inc. LVII). Dessa filtragem constitucional, inevitável concluir que a norma agride preceitos da Carta que invalidam o dispositivo infra-constitucional que obsta a liberdade provisória. 2. Para manter a prisão em, flagrante, necessários são os requisitos do Art. 312, CPP. Liberdade provisória concedida, vez a ausência de fundamentos específicos a respeito de sua presença" [11]
Também o STJ indica trilhar este caminho, não só em relação aos delitos da Lei nº 10.826/03, mas também em relação aos delitos hediondos. No HC 43164 / SP, Relator o Ministro Paulo Gallotti, estabeleceu-se que "a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como exigido pelo inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, é condição absoluta de sua validade" sendo que "a imposição da manutenção da prisão cautelar exige a demonstração inequívoca de, pelo menos, um dos requisitos constantes no art. 312 do Código de Processo Penal." [12]
Especificamente no que tange à aplicação do artigo 21 da Lei de Armas, decidiu o Ministro Gilson Dipp no REsp 721416 / SP que "exige-se concreta motivação para a decretação da prisão preventiva, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante", sendo que "a possibilidade de abalo à ordem pública não pode ser sustentada por circunstâncias que estão subsumidas na gravidade do próprio tipo penal." [13]
No mesmo norte, na ementa do REsp 704903 / SP, Relator o Ministro Félix Fischer, consta: "A exemplo do entendimento firmado na Quinta Turma desta Corte a respeito da necessidade de o indeferimento do pedido de liberdade provisória feito em favor de quem foi detido em flagrante na prática de delito tido por hediondo ser, em regra, concretamente fundamentado, tem-se que o enquadramento da conduta como a prevista no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 não dispensa a exigência de fundamentação concreta para a denegação da liberdade provisória. (Precedente). Recurso desprovido". [14]
Calha façamos uma análise dos argumentos contrários à vedação.
7- ANÁLISE DOS ARGUMENTOS
O argumento de que o legislador estaria usurpando atribuição do Poder Judiciário não merece acolhida. Ora, é o legislador que estabelece os limites, dentro dos quais o Poder Judiciário pode deliberar validamente. Ao Poder Judiciário cumpre, antes de mais nada, aplicar e fazer cumprir as leis. Não é o legislador que abstratamente comina as sanções e estabelece os requisitos, por exemplo, da liberdade provisória ou da fiança? Está ele, nestes casos, usurpando atribuição do Poder Judiciário? Certamente que não, assim como não está quando veda liberdade provisória em determinado caso. Esta ele agindo dentro de sua esfera de atribuições. Somente se pode encontrar validade neste argumento de usurpação se concebêssemos um poder individual e subjetivo do julgador, o que não existe.
O mesmo destino é reservado para a argumentação de que somente nos delitos previsto na Constituição seriam cabíveis restrições quanto à liberdade provisória. A Constituição não regula minudentemente institutos como a fiança ou a liberdade provisória. Esta tarefa fica a cargo do legislador ordinário, que se não pode desconsiderar por completo o instituto, anulando-o, também não está obrigado a regulá-lo de forma absolutamente ampla e irrestrita.
Além do mais, se é possível afirmar-se que a especificação de delitos nos quais seria defesa a liberdade provisória tinha por escopo assegurar que esta vedação não fosse ampliada para outros delitos, também é possível afirmar-se (e de forma muito mais lógica) que a previsão nestes casos tem por fito assegurar um tratamento obrigatoriamente mais severo a estes delitos, sem interferir na possibilidade de que o mesmo regime fosse estendido para outros.
Quanto ao princípio da inocência, como já referido (mas é sempre bom, repetir) a custódia cautelar não é, (e nunca foi), execução provisória da pena [15]. Aliás, execução provisória da pena somente pode ser admitida em favor do réu [16]. Dir-se-á que o efeito prático é o mesmo. É o mesmo também da prisão civil, digo eu. Não se pode tomar o efeito dos institutos jurídicos no mundo empírico para classificá-los, mas sim sua natureza jurídica, sob pena de reduzirmos coisas diametralmente diversas a uma mesma dimensão. Enquanto não houver alternativa para a prisão cautelar, ela é a única saída. [17]
O argumento de que as decisões devem ser fundamentadas também não grassa acolhida pelo simples fato de que a decisão que veda a liberdade provisória é expressamente fundamentada em um dispositivo de lei. Fundamentação válida há.
Há, contudo, dois argumentos válidos para algumas hipóteses. O primeiro deles reside em se considerar a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para penas de até quatro anos. O outro reside na aplicação do princípio da proporcionalidade.
De fato, nos casos em que a pena em perspectiva não ultrapassa quatro anos, salvante a hipótese de concurso de delitos (seja material ou formal), e considerados os dados favoráveis ao acusado disponíveis no momento, tem-se que a pena privativa de liberdade eventualmente aplicada seguramente será substituída por restritiva de direitos.
Ressoa, então, incongruente e desproporcional manter-se alguém preso cautelarmente, de forma precária e provisória, quando é certo que não haverá privação de liberdade por ocasião da decisão definitiva.
No que diz respeito à proporcionalidade, impende considera que o artigo 21 da Lei nº 10.826/03 abarca um largo espectro de condutas de gravidade bastante diversa. O artigo 16, por exemplo, versa sobre o uso de armas de uso restrito ou proibido, posse de explosivos etc..., mas também versa sobre a posse de armas de uso permitido com numeração ou sinal identificador suprimido ou alterado ou recarregamento de munição.
O artigo 17 trata, resumidamente, de condutas relacionadas a atividade comercial ou industrial, e o artigo 18 versa sobre condutas que caracterizam contrabando.
Como se observa, há uma variada gama de condutas que podem representar desde condutas de menor periculosidade e mesmo usuais até atividades típicas de organizações criminosas. Em síntese, pode se enquadrar no artigo 21 desde a conduta do interiorano que, em um rincão longinqüo entregou arma para um filho, o que para ele é natural [18], até a ação das quadrilhas que alimentam o tráfico com armamento militar. [19]
Se a privação de liberdade é uma medida excepcional, ela somente se justifica em situações excepcionais, graves. Em algumas das situações elencadas nos artigos 16, 17 e 18 da Lei nº 10.826/03 temos efetivamente hipóteses de inquestionável risco social, de onde a necessidade de custódia verte in re ipsa. Em outras, o legislador, sem dúvida movido pelos melhores sentimentos, exagerou, havendo fundamento para a concessão da liberdade "provisória", mesmo ante a vedação expressa.
Nesta ordem de idéias, "a vedação de liberdade provisória contida no art. 21 da Lei nº 10.826/03 não configura inconstitucionalidade, devendo este artigo ser interpretado conforme a Constituição e o ordenamento jurídico. Vale dizer, portanto, que é a regra a ser observada, à qual também cabem exceções a serem aferidas em casos concretos e reconhecidas, fundamentadamente, pelo Juiz" [20].
Esta conclusão, grafe-se, não é válida, no entanto, para a Lei dos Crimes Hediondos, a qual elenca uma série de delitos graves, não obstante recentes julgados do STJ apontem em sentido inverso. [21]
A impunidade e a ausência de uma repressão esmagadora é que estão por trás a criminalidade, e a própria lei de armas demonstra isso, porque hoje as pessoas pensam duas vezes em sair de casa armadas.