Com prazo de vigência para 120 (cento e vinte) dias contados de sua publicação oficial (e sem prejuízo dos trâmites legislativos ainda pendentes), a Lei Federal n° 13.869, de 5 de setembro de 2019, passará a tratar do delito de abuso de autoridade, o qual, há mais de cinquenta anos, já existe, com esse mesmo nome, no Brasil. Não se trata, pois, de novidade em nosso meio jurídico, afinal, desde há muito, o Código Penal já previa a figura do abuso de poder, que lhe é similar. Em nosso país, dessa forma, sempre existiram mecanismos para refrear eventuais excessos dos agentes públicos, independente do momento político vigente.
Pois bem, independente das novas figuras delitivas trazidas à baila, as quais, embora componham tipos penais excessivamente abertos, ainda serão discutidas nas nossas casas legislativas, é certo que, num primeiro momento, o que interessa analisar, a despeito da questionável constitucionalidade da norma, é a questão do fim objetivado pelo agente público (policial, juiz, promotor etc) ao ser casual ou genericamente acusado de incidir numa dessas condutas, isto é, o dolo que permeou a ação.
O art. 1º da nova lei é claro ao dizer que ela define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.
Dois pontos merecem preliminar atenção. “Abuso” e “poder”. Abuso é um comportamento humano inadequado e excessivo, contrário ao minimamente convencional ou admitido. Ele guarda, ao certo, íntima relação com o poder, isto é, com a capacidade que tem o agente público (ou “autoridade em sentido amplo”) de deliberar e agir nos limites das suas atribuições, pressupondo-se, assim, excesso no emprego de algo que o servidor originalmente detém. Esse múnus, por assim dizer, tem caráter instrumental, pois é essencial ao desempenho das funções da administração pública, pois ela não apenas pode, mas deve exercê-los. Ou seja, poder, ou autoridade, são fatos.
Em segundo plano, a nova lei, antes de desfiar um rol de comportamentos passíveis de punição, destaca que as condutas nela descritas só serão consideradas criminosas quando praticadas pelo agente público com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Assim, exige-se dolo específico expresso, inexistindo a figura da culpa. Ou seja, “abusa-se” com motivação certa, intencional e pré-definida, inexistindo, no Direito brasileiro, abuso de poder por mera negligência.
Vejamos, adiante, os elementos de cunho subjetivo que interessam ao interprete.
Em primeiro lugar, para que o crime exista, o agente deve ter a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro. Prejudicar significa causar dano ou prejuízo. E beneficiar alude a favorecer-se. Desse modo, para que o crime exista, urge que o órgão acusador comprove e demonstre, não remota, mas expressamente, qual o dano ou prejuízo causado, bem como, qual o benefício ou favorecimento pessoal que o agente experimentou com a conduta. Não basta, assim, dizer laconicamente que tal agente público “deixou de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva ao Juiz que a decretou”, mas sim, qual o prejuízo concreto (e não abstrato) experimentado pelo preso; ou qual o benefício (certo e específico) que o servidor teve para si ou para terceiro ao não fazê-lo. O ato foi deliberadamente intencional? O ato foi precedido de atraso em razão de percalço operacional, cautela ou ação burocrática? Sim? Não? Desse modo, o fato deve ser interpretado de maneira global, de modo a amparar a motivação – o dolo – que eivou o fato a que se busca correção.
Mas não é só. Em alternativa, exige ainda a nova lei que o agente atue por mero capricho (imotivada vontade repentina) ou satisfação pessoal (contentar-se individualmente). Ou seja, só comete abuso, sem estar amparado no interesse da sociedade, aquele que age com a consciência de estar exorbitando poder, ou seja, o agente deve estar claramente imbuído no odioso propósito de perseguição, vingança e maldade. Desse modo, sem que fique isso pormenorizadamente demonstrado, o dolo se consome e o crime tende a desaparecer. É que muitos incautos ainda confundem “abuso de autoridade” com o “exercício do poder de polícia”, que é a faculdade legal que o Estado tem de limitar e condicionar o exercício de direitos individuais em favor do interesse coletivo. Assim, quando o interesse protegido é público, e não o pessoal do agente, não há se que falar em abuso, mas sim, no exercício de um poder administrativo, cuja motivação deve ser clara a isenta. Quando um policial, assim, detém alguém sob o qual recaia suspeita da prática pretérita de um crime e o põe em custódia momentânea até que a autoridade policial represente pela sua prisão temporária, o interesse dessa ação é público – o de ver o criminoso ser preso e processado – e não mero “capricho” de vê-lo subliminarmente atrás das grades. Note-se que o interesse é do Estado (de algo abstrato, do império) e não do servidor em si (de alguém específico, este sim sujeito de deveres). Esse é o ponto crucial. A ausência de interesse pessoal e a existência de interesse geral, que é público.
Destarte, não basta apenas praticar a conduta. Deve-se comprovar, além disso, uma série de itens sem os quais o crime não existirá, ante a ausência de dolo. E tanto isso é verdade que a própria lei, por motivos óbvios, deixou patente que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade, pois, se isso não fosse observado, teríamos a consagração de uma responsabilidade objetiva perigosíssima, que manietaria o Estado e favoreceria os infratores.
Enfim, independente da aparente inconstitucionalidade de diversos dispositivos, ante a ausência de clareza a objetividade de vários deles, é certo que, ainda que um novo Diploma surja, a questão do elemento subjetivo tem grande importância, pois somente ele trará, como princípio basilar de Direito, a segurança jurídica necessária aos agentes que atuam na prevenção e na repressão ao crime, os quais, se manietados forem, não serão capazes de executar os verdadeiros fins objetivados pelo Estado.
No mais, policiais, juízes e promotores não devem se intimidar diante do caráter pirotécnico que alguns tencionam emprestar a norma, a qual traz tipos penais – sim, de discutível constitucionalidade – que demandam prova efetiva em desfavor do agente, e não meros “achismos”. Assim, sem a demonstração, pura e clara, de dolo específico, crime algum haverá de subsistir, afinal o direito do bem estar coletivo sempre haverá de sobrepor-se aos interesses individuais.