1. Introdução
Não faz muito, publiquei artigo com as minhas primeiras impressões acerca da Medida Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019, que instituiu a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, em face do instituto da desconsideração da personalidade jurídica[1].
No presente texto, pretendo revisar as considerações que fiz, já com os olhos da nova Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019, bem como tecer objetivas considerações acerca da vigência do novo diploma.
Os leitores que me deram a honra do estudo do primeiro artigo, poderão, não apenas revisar o que lá foi escrito, mas, fixando conceitos, verificar o que (pouco) mudou, no âmbito da desconsideração, a partir da conversão da Medida Provisória e o que, em minha modesta visão acadêmica, deveria ter mudado.
Aos que ainda não leram, convido para que conheçam este instituto tão importante para o Direito Brasileiro.
2. O art. 49-A do Código Civil
Propositalmente, antes da disciplina jurídica da desconsideração, o legislador inseriu, no Código Civil, o art. 49-A:
Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.
Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.
Com isso, reafirma uma premissa básica do nosso sistema: a autonomia jurídico-existencial da pessoa jurídica em face das pessoas físicas que a integram.
Vai mais além, aliás, ao estabelecer, em seu parágrafo único, o próprio elemento teleológico da autonomia patrimonial, qual seja, o de “estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”, dialogando, inclusive, com o princípio da função social da empresa.
Por via oblíqua, portanto, realça o caráter excepcional da desconsideração da personalidade jurídica.
Nessa linha, aliás, a doutrina do jurista FLÁVIO TARTUCE:
“A regra é de que a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas sociais seja sempre subsidiária, ou seja, primeiro exaure-se o patrimônio da pessoa jurídica para depois, e desde que o tipo societário adotado permita, os bens particulares dos sócios ou componentes da pessoa jurídica serem executados”[2].
Partindo dessa premissa deve o intérprete guiar a bússola do instituto da desconsideração.
3. Relembrando a Teoria da Desconsideração (Disregard Doctrine)
Segundo a doutrina clássica, o precedente jurisprudencial que permitiu o desenvolvimento da teoria ocorreu na Inglaterra, em 1897.
Trata-se do famoso caso Salomon v. Salomon & Co[3].
Aaron Salomon, objetivando constituir uma sociedade, reuniu seis membros da sua própria família, cedendo para cada um apenas uma ação representativa, ao passo que, para si, reservou vinte mil.
Pela desproporção na distribuição do controle acionário já se verificava a dificuldade em reconhecer a separação dos patrimônios de Salomon e de sua própria companhia.
Em determinado momento, talvez antevendo a quebra da empresa, Salomon cuidou de emitir títulos privilegiados (obrigações garantidas) no valor de dez mil libras esterlinas, que ele mesmo cuidou de adquirir.
Ora, revelando-se insolvável a sociedade, o próprio Salomon, que passou a ser credor privilegiado da sociedade, preferiu a todos os demais credores quirografários (sem garantia), liquidando o patrimônio líquido da empresa.
Apesar de Salomon haver utilizado a companhia como escudo para lesar os demais credores, a Câmara dos Lordes, reformando as decisões de instâncias inferiores, acatou a sua defesa, no sentido de que, tendo sido validamente constituída, e não se identificando a responsabilidade civil da sociedade com a do próprio Salomon, este não poderia, pessoalmente, responder pelas dívidas sociais.
“Mas a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiu”, assevera RUBENS REQUIÃO, pioneiro no Brasil no estudo da matéria, “dando origem à doutrina do disregard of legal entity, sobretudo nos Estados Unidos, onde se formou larga jurisprudência, expandindo-se mais recentemente na Alemanha e em outros países europeus”[4].
Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o afastamento temporário da personalidade da pessoa jurídica, para permitir a satisfação do direito violado diretamente no patrimônio pessoal do sócio que praticou o ato abusivo.
4. Teoria Maior e Teoria Menor da Desconsideração
Por óbvio, não é o meu objetivo, aqui, longa digressão acerca dessas teorias.
Todavia, é recomendável relembrar que, em torno da desconsideração, gravitam duas importantes teorias:
- a teoria maior;
- a teoria menor.
O Código Civil, em seu art. 50, adotou a denominada teoria maior da desconsideração, por exigir, além da insuficiência patrimonial, pressuposto lógico, a demonstração do abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
Contrapõe-se, pois, à denominada teoria menor da desconsideração, de aplicação mais facilitada, que exige, apenas, a insuficiência patrimonial, consagrada no Direito Ambiental e no Direito do Consumidor, bem como na Justiça do Trabalho.
Em síntese, para relações jurídicas civis ou estritamente empresariais, a desconsideração, regulada pelo art. 50 do Código Civil, tem a sua aplicação mais dificultada, tendo em vista os requisitos exigidos por lei, dispensados na teoria menor.
5. A Desconsideração na Nova Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019
O caput do art. 50 do Código Civil, que já estava alterado pela MP 881/19, não experimentou mudanças com a nova Lei:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
Elogiável, no final do texto legal, a expressão “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”, porquanto a desconsideração é instrumento de imputação de responsabilidade, não podendo, por certo, sob pena de se ignorar a exigência do próprio nexo causal, atingir sócio que não experimentou nenhum benefício (direito ou indireto) em decorrência do ato abusivo perpetrado por outrem.
Passo, então, à análise dos seus parágrafos.
O §1º do art. 50 do Código Civil experimentou uma pequena, posto significativa, mudança, em virtude da conversão da Medida Provisória no novo diploma legal.
Para a sua melhor compreensão, colocarei, lado a lado, ambos os dispositivos:
MP 881/19, art. 50, § 1º, CC. Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (grifei)
Lei n. 13.874/19, art. 50, § 1º, CC. Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
Este parágrafo, como se pode notar, conceitua o desvio de finalidade.
A versão atual, consagrada pela Lei n. 13.874/19, com razoabilidade, retirou a exigência do dolo para a caracterização do desvio.
A desnecessidade de se comprovar o dolo específico - a intenção, o propósito, o desiderato - daquele que, por meio da pessoa jurídica, perpetrou o ato abusivo, moldou a teoria objetiva, mais afinada à nossa realidade socioeconômica e sensível à condição a priori mais vulnerável daquele que, tendo o seu direito violado, invoca o instituto da desconsideração.
O Professor FÁBIO KONDER COMPARATO afirmava que a “desconsideração da personalidade jurídica é operada como consequência de um desvio de função, ou disfunção, resultando, sem dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilícito”[5].
Ora, a exigência do elemento subjetivo intencional (dolo) para caracterizar o desvio, como constava na redação anterior, colocaria por terra o reconhecimento objetivo da tese da disfunção.
Com efeito, andou bem o legislador, nesta supressão!
Os demais parágrafos, outrossim, não sofreram mudanças:
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
O inciso III, deste § 2º, ao mencionar, genericamente, que caracterizam a confusão patrimonial “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, resultou por tornar meramente exemplificativos os incisos anteriores.
Podem traduzir confusão patrimonial, por exemplo, a movimentação bancária em conta individual do sócio para as operações habituais da sociedade, o lançamento direto como despesa da pessoa jurídica de gastos pessoais do sócio ou administrador etc.
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
Em minha visão, acolheu-se, aqui, a desconsideração inversa ou invertida, o que significa ir ao patrimônio da pessoa jurídica, quando a pessoa física que a compõe esvazia fraudulentamente o seu patrimônio pessoal.
Trata-se de uma visão desenvolvida notadamente nas relações de família, de forma original, em que se visualiza, com frequência, a lamentável prática de algum dos cônjuges ou companheiros que, antecipando-se ao divórcio ou à dissolução da união estável, retira do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha, incorporando-os na pessoa jurídica da qual é sócio, diminuindo, com isso, o quinhão do outro consorte.
Nesta hipótese, pode-se vislumbrar a possibilidade de o magistrado desconsiderar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, buscando bens que estão em seu próprio nome, para responder por dívidas que não são suas e sim de seus sócios, o que tem sido aceito pela força criativa da jurisprudência:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CONVERSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. TERCEIROS. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE. MEIO DE PROVA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OCULTAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SÓCIO. INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXISTÊNCIA. INCIDENTE PROCESSUAL. PROCESSAMENTO. PROVIMENTO.
1. O propósito recursal é determinar se: a) há provas suficientes da sociedade de fato supostamente existente entre os recorridos; e b) existem elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
2. A existência da sociedade pode ser demonstrada por terceiros por qualquer meio de prova, inclusive indícios e presunções, nos termos do art. 987 do CC/02.
3. A personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são véus que devem proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade, reciprocamente, na justa medida da finalidade para a qual a sociedade se propõe a existir.
4. Com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, busca-se impedir a prática de transferência de bens pelo sócio para a pessoa jurídica sobre a qual detém controle, afastando-se momentaneamente o manto fictício que separa o sócio da sociedade para buscar o patrimônio que, embora conste no nome da sociedade, na realidade, pertence ao sócio fraudador.
5. No atual CPC, o exame do juiz a respeito da presença dos pressupostos que autorizariam a medida de desconsideração, demonstrados no requerimento inicial, permite a instauração de incidente e a suspensão do processo em que formulado, devendo a decisão de desconsideração ser precedida do efetivo contraditório.
6. Na hipótese em exame, a recorrente conseguiu demonstrar indícios de que o recorrido seria sócio e de que teria transferido seu patrimônio para a sociedade de modo a ocultar seus bens do alcance de seus credores, o que possibilita o recebimento do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica, que, pelo princípio do tempus regit actum, deve seguir o rito estabelecido no CPC/15.
7. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, REsp 1647362/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017)
O Código de Processo Civil de 2015 expressamente contemplou a possibilidade jurídica desta modalidade de desconsideração, conforme se verifica do § 2.º do seu art. 133.
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
Nada demais é dito aqui.
Nenhuma desconsideração poderá ser decretada, se os requisitos legais não forem obedecidos.
Um detalhe, todavia, deve ser salientado.
Se, por um lado, a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos legais não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, por outro, nada impede que, uma vez observados tais pressupostos, o juiz decida, dentro de um mesmo grupo, pelo afastamento de um ente controlado, para alcançar o patrimônio da pessoa jurídica controladora que, por meio da primeira, cometeu um ato abusivo.
Trata-se da denominada desconsideração indireta, segundo MARCIO SOUZA:
“A desconsideração da personalidade jurídica para alcançar quem está por trás dela não se afigura suficiente, pois haverá outra ou outras integrantes das constelações societárias que também têm por objetivo encobrir algum fraudador.(…)”[6]