Introdução
O uso cada vez mais contumaz da internet e de instrumentos tecnológicos no cotidiano tem levado à formação de um imenso acervo de ativos e valores digitais, gerador de um denso patrimônio virtual disponibilizado em sítios eletrônicos, e-mails, aplicativos e serviços de armazenamento de dados.
Tal paradigma comportamental hodierno tem desafiado o Direito Sucessório, porquanto as novas formas de patrimônio e de herança exigem a devida tutela do ordenamento jurídico positivo. Diante desta defasagem legal, portanto, torna-se imperiosa a reconfiguração da legislação pátria no que cinge a esta seara, para que o Poder Judiciário se adeque às demandadas surgidas com a realidade digital que se põe.
É de se notar, pois, que as questões relativas ao legado digital merecem regulamentação específica. Isto porque muitos dos conteúdos do sobredito patrimônio virtual de um indivíduo repercutem em sua esfera íntima, não cabendo serem apreciados sob a mesma ótica do patrimônio puramente material, posto que esbarram nos limites impostos pelos direitos da personalidade.
Dessarte, considerando a colisão inevitável entre o direito à privacidade do falecido e o direito de suceder dos seus legítimos herdeiros, faz-se mister analisar os caminhos cogitáveis que podem ser trilhados, de sorte a viabilizar a compatibilização entre a sucessão hereditária e a tutela da intimidade do de cujus.
Trata-se de estudo com objetivo de natureza descritiva, cujo método de abordagem foi o indutivo, seguindo-se a perspectiva procedimental do sistema de pesquisa bibliográfica. Tal pesquisa consistiu na leitura de acervo doutrinário composto por livros, artigos científicos e outras fontes informacionais.
Noções basilares sobre herança e Direito Sucessório
Pode-se dizer, em linhas gerais, que o conceito de herança está concatenado ao de patrimônio, este entendido como uma universalidade de direitos. Apesar desta definição simplista, impende salientar que a noção de patrimônio não deve ser confundida com um mero conjunto de bens corpóreos, pois, em verdade, abarca toda a gama de relações jurídicas economicamente valoráveis de uma pessoa, incluindo direitos e obrigações (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2019).
Todavia, não integra o conceito de herança o dito patrimônio moral, isto é, o conjunto de direitos personalíssimos atinentes ao indivíduo, como por exemplo o direito à vida e à honra, uma vez que não são tais interesses jurídicos passíveis de transmissão (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2019).
Pois bem, a herança vem a ser justamente o patrimônio que, em virtude do falecimento do seu titular, é transferido a determinadas pessoas legitimadas a recebê-lo – chamadas sucessores -, as quais substituem o de cujus na titularidade desse acervo de bens e/ou direitos (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2019).
Por óbvio, essa transmissão de patrimônio causa mortis esteia-se em regras norteadoras específicas, bem como em princípios informadores, resultando num complexo legal que se pode chamar de Direito das Sucessões. O fundamento deste conjunto normativo tem natureza constitucional, pois se alicerça no inciso XXX do art. 5º, da CRFB/88, in verbis: “É garantido o direito de herança” (BRASIL, 1988). Em âmbito infraconstitucional, a seu turno, a matéria é regulada pelo Código Civil entre os artigos 1.784 e 2.027, e pelo Código de Processo Civil nos artigos 610 a 673.
O direito brasileiro convencionou considerar a herança como imóvel, aplicando-se-lhe as peculiaridades relativas a essa espécie de bens, a teor do art. 80, do Código Civil, que apregoa: “consideram-se imóveis para os feitos legais: (...) II – o direito à sucessão aberta” (BRASIL, 2002).
No entanto, é somente no artigo que inaugura o Livro das Sucessões do codex civilista que se insculpe a regra fundamental do Direito Sucessório, qual seja, o Droit de Saisine ou Princípio da Saisine. Este princípio é corolário da premissa de que inexiste direito sem o respectivo titular, pelo que se tem que:
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Desta forma, a herança, compreendida como acervo de bens, obrigações e direitos, transmite-se, como um todo, imediata e indistintamente aos herdeiros, mesmo que nos moldes de uma ficção jurídica, enquanto se aguarda sua transferência definitiva, a ocorrer com a partilha. Com essa autorização à apreensão possessória de bens pelo herdeiro vocacionado, pretende-se evitar que “se possa dar ao acervo hereditário a natureza de res derelicta (coisa abandonada) ou de res nullius (coisa de ninguém)” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2019, p. 74).
Arremata tal entender a ilustre lição de GONÇALVES (2012), digna de transcrição:
“Embora não se confundam a morte com a transmissão da herança, sendo aquela pressuposto e causa desta, a lei, por uma ficção, torna-as coincidentes em termos cronológicos, presumindo que o próprio de cujus investiu seus herdeiros no domínio e na posse indireta de seu patrimônio, porque este não pode restar acéfalo” (GONÇALVES, 2012, p.28).
Assim, o Direito Sucessório serve à necessidade, surgida com a morte de um indivíduo, de assegurar que os centros de interesses criados à volta do de cujus, tanto no âmbito particular quanto no coletivo, prossigam sem rupturas para além de sua morte, tanto quanto seja possível (PRINZLER, 2015, p. 31 e 32).
Herança digital
As inovações tecnológicas experimentadas pelas sociedades contemporâneas têm modificado sobremaneira as formas de interação social, que vêm sendo pautadas pela paulatina democratização da comunicação e pelos novos meios de compartilhamento e armazenamento de dados. Tais novidades produzidas pelas tecnologias da informação ensejaram o surgimento de um novo tipo de patrimônio, formado pelo acúmulo de arquivos e bens em formato digital, muitas vezes dotados de valor econômico.
Assim, levando-se em conta que uma grande parte dos bens deixados pelas próximas gerações será intangível, torna-se imprescindível detalhar o que vem a ser herança digital e como se imagina devam ser as regras a orientar a sua transmissão, de forma a sopesar os princípios aí envolvidos.
Ab initio, cumpre salientar que, não obstante a legislação civil brasileira seja lacunosa especificamente quanto a esta matéria, o ordenamento jurídico posto, bem como os princípios e instrumentos hermenêuticos que informam o Direito possibilitam que se lide com a herança digital a partir de uma ideia mais abrangente de patrimônio, uma vez que é inegável o potencial econômico que podem vir a ter sites, músicas, filmes, livros, fotos, textos, aplicativos e diversas outras formas de arquivos armazenados virtualmente em computadores pessoais ou em nuvem, em contas de redes sociais, em correio eletrônico, em diários virtuais ou qualquer outra plataforma de serviço online.
Nessa toada, ensina COSTA FILHO (2016) que:
Diante da ausência de qualquer disposição que trate especificamente dos bens armazenados virtualmente no Código Civil, a transmissão desses bens através de herança decorre de interpretação extensiva e sistemática. Assim, como acontece com bens tangíveis e demais formas incontroversas de patrimônio, os direitos sobre bens armazenados virtualmente advindos da sucessão ficam, em regra, com os familiares mais próximos do falecido (...) segundo ordem prevista pelo Código, ou com os legatários através de testamento (COSTA FILHO, 2016, p.35).
Ocorre que os bens que formam o acervo digital de um indivíduo tanto podem ter cunho pessoal quanto econômico, quiçá ambos, sendo impossível determinar, ainda mais na ausência de qualquer critério objetivo, se seria realmente da vontade do de cujus (no caso de este não haver deixado testamento) que o acesso irrestrito a esses bens virtuais fosse franqueado a seus herdeiros a título de transmissão de herança.
Senão vejamos o exemplo hipotético de um indivíduo que mantinha perfil em determinada rede social, o qual tinha indubitável valoração econômica e que, com sua morte, passou a fazer parte de sua herança digital, tendo o mesmo destino de todos os outros bens tangíveis de seu patrimônio. Não obstante a referida conta seja dotada de conteúdo de caráter patrimonial, há também uma parcela de dados que podem dizer respeito exclusivamente à sua esfera íntima, como mensagens privadas e fotos, e que, portanto, são indisponíveis.
Outrossim, ainda adotando o exemplo supra, mister ressaltar que ao mesmo tempo em que um perfil digital carrega consigo certos aspectos da personalidade de seu titular, é também ato de criação humana e, por conseguinte, obra tutelada pelo Direito Autoral, segundo POLI (apud PRINZLER, 2015, p.48). Por essa razão, segue também os ditames da Lei de Direitos Autorais, de cujo art. 24 se extrai que, no evento da morte do autor, não se transmitem aos herdeiros os direitos morais de acesso, de retirada e de modificação da obra, que se extinguem com o autor (BRASIL, 1998). Isso esbarra, contudo, no direito dos herdeiros de pleitear o acesso ou a remoção do referido perfil do falecido sob a alegação de que sua manutenção viola, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Por todo o exposto, pode-se aferir que a ausência de regulamentação da matéria torna instáveis as relações post mortem, desvelando o patente, e ainda não superado, conflito principiológico entre os direitos personalíssimos à privacidade e à vida íntima e os direitos sucessórios e de propriedade. Ademais, o sobredito hiato legislativo tem gerado grave insegurança jurídica, porquanto tais arquivos armazenados virtualmente têm suas regras de acesso e transferência ditadas única e exclusivamente, até o momento, pelos termos de serviço dos provedores (COSTA FILHO, 2016, p.36).
Projetos de Lei atinentes à matéria
É sabido que a legislação não caminha pari passu à realidade empírica, mesmo porque são os fatos surgidos no seio social que dão ensejo à produção legislativa. Assim, na tentativa de superar a referida defasagem quanto à normatização da herança digital, foram propostos Projetos de Lei, os quais serão brevemente analisados a seguir.
O primeiro deles foi o PL 4.099, apresentado em 20 de junho de 2012 e atualmente arquivado, que intenta acrescentar o parágrafo único ao art. 1.788 do Código Civil de 2002, com o seguinte teor: “Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança” (BRASIL, 2012). Tal proposição assim se justificou:
Têm sido levadas aos Tribunais situações em que as famílias de pessoas falecidas desejam obter acesso a arquivos ou contas armazenadas em serviços de internet e as soluções tem sido muito díspares, gerando tratamento diferenciado e muitas vezes injustos em situações assemelhadas. É preciso que a lei civil trate do tema, como medida de prevenção e pacificação de conflitos sociais. O melhor é fazer com que o direito sucessório atinja essas situações, regularizando e uniformizando o tratamento, deixando claro que os herdeiros receberão na herança o acesso e total controle dessas contas e arquivos digitais. Cremos que a medida aperfeiçoa e atualiza a legislação civil, razão pela qual conclamamos os Nobres Pares a aprovarem esta proposição (BRASIL, 2012, p.2).
Percebe-se que, ao tratar da herança digital no âmbito da sucessão legítima, deixando ao alvitre dos sucessores o destino do patrimônio intangível do falecido, o legislador olvidou que não se pode transmitir de forma automática a titularidade do material construído em vida pelo de cujus, uma vez que muitos dos conteúdos ali existentes tocam à sua privacidade, à sua imagem e a outros inúmeros direitos essenciais do morto, e por que não, de terceiros.
De outra banda, há o PL nº 4847/2012, apenso ao anterior, que pretende incluir os arts. 1.797-A a 1.797-C ao Código Civil, com a seguinte dicção:
Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes:
I – senhas;
II – redes sociais;
III – contas da Internet;
IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido.
Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos.
Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro:
I - definir o destino das contas do falecido;
a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou;
b) - apagar todos os dados do usuário ou;
c) - remover a conta do antigo usuário
É diáfana a pretensão desta proposição de garantir aos familiares o direito de gerir livremente o legado digital daqueles que já se foram, sem, contudo, ponderar que tal imissão irrestrita nas contas pessoais do de cujus, ainda que pelos herdeiros legítimos, consiste em uma inserção não autorizada em sua esfera íntima, resguardada por direitos personalíssimos fundamentais.
Com efeito, foi apresentado em 30 de maio de 2017 o Projeto de Lei nº 7.742, a fim de dispor sobre a destinação das contas de aplicações de internet após a morte de seu titular, acrescentando, para isso, o art. 10-A à Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), a conter os seguintes comandos:
Art. 10-A. Os provedores de aplicações de internet devem excluir as respectivas contas de usuários brasileiros mortos imediatamente após a comprovação do óbito.
§ 1º A exclusão dependerá de requerimento aos provedores de aplicações de internet, em formulário próprio, do cônjuge, companheiro ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive.
§ 2º Mesmo após a exclusão das contas, devem os provedores de aplicações de internet manter armazenados os dados e registros dessas contas pelo prazo de 1 (um) ano, a partir da data do óbito, ressalvado requerimento cautelar da autoridade policial ou do Ministério Público de prorrogação, por igual período, da guarda de tais dados e registros.
§ 3º As contas em aplicações de internet poderão ser mantidas mesmo após a comprovação do óbito do seu titular, sempre que essa opção for possibilitada pelo respectivo provedor e caso o cônjuge, companheiro ou parente do morto indicados no caput deste artigo formule requerimento nesse sentido, no prazo de um ano a partir do óbito, devendo ser bloqueado o seu gerenciamento por qualquer pessoa, exceto se o usuário morto tiver deixado autorização expressa indicando quem deva gerenciá-la.
Deve-se notar que algumas dessas medidas já se encontram previstas em termos de uso de algumas aplicações de internet, apesar de não uniformizadas, razão pela qual propõe-se sua positivação.
Por último, o mais recente PL acerca do tema foi proposto em 12 de setembro de 2017, sob o nº 8.562/2017, apensado ao PL 7.742/2017 e atualmente arquivado. Este projeto, por seu turno, pretendia acrescentar o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C ao Código Civil de 2002, sob a mesma redação do PL 4.847/2012, anteriormente apresentado.
Em suma, o que todas as proposições supra apresentam em comum é a autorização da transmissão do acervo digital do morto aos herdeiros, em flagrante violação aos seus direitos fundamentais à liberdade e à privacidade, notadamente nas hipóteses em que o bem digital é uma projeção da privacidade e não houve declaração expressa de vontade autorizando a ingerência dos herdeiros.
TARTUCE (2019) aponta algumas objeções aos sobreditos protótipos legais, destacando a já citada violação à privacidade, tanto do de cujus quanto dos terceiros com os quais ele eventualmente interagira, e atentando ao fato de que familiares ou terceiros somente devem ter o direito de gerenciar o acervo digital se houver declaração expressa do falecido, ou se dele partir comportamento concludente nesse sentido.
Outrossim, alerta que:
Os projetos de lei pretendem transmudar o regime de direito de propriedade do Direito das Coisas para os direitos da personalidade, uma vez que o direito de personalidade do falecido transforma-se em bem patrimonial, pois a intimidade e a imagem da pessoa morta servem como fonte de riqueza econômica (TARTUCE, 2019, p.6).
Ao fim, o mesmo autor conclui sua análise arguindo a imprescindibilidade do respeito às eficácias pessoal, interpessoal e social da vida privada, que se realiza na liberdade positiva que o indivíduo desfruta de poder decidir os rumos de sua vida sem indevidas interferências externas da comunidade ou do Estado. Assevera, nesse sentido, que o patrimônio imaterial de um sujeito, consubstanciado em seus bens digitais, por ser expressão de sua personalidade, “não deve ser alterado, visto ou compartilhado por qualquer pessoa” (TARTUCE, 2019, p.6), nem acessado por herdeiros ou terceiros sem que assim tenha expressamente se manifestado o autor da herança.
Portanto, prescinde-se de argumentações grandiloquentes para notar que as projeções que até o momento existem apresentam sérios problemas e andam longe de esgotar as discussões sobre a questão da herança digital, por demais superficiais. Urge que eventual proposição legislativa que colime a regulamentação da matéria dialogue com os debates e leis emergentes sobre proteção de dados e informações comercializáveis de pessoas naturais nos meios digitais, tal como a Lei n. 13.079/2018, de modo que sejam tutelados também os direitos fundamentais personalíssimos.