Estuda-se aqui a chamada imunidade formal de parlamentar.
As imunidades parlamentares processuais, ou relativas, são aquelas que se referem à prisão, ao processo, às prerrogativas de foro e para servir como testemunha, embora somente as duas primeiras sejam incluídas na noção de imunidade em sentido estrito.
A imunidade processual é, pois, aquela que impede o processamento do parlamentar, desde a expedição de diploma, que é uma relação jurídica estabelecida entre o parlamentar e o seu eleitorado, considerada como o termo inicial da imunidade.
A teor do parágrafo primeiro do artigo 53 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 35/2001, os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Como dito, a novidade foi a expressão ¨desde a expedição do diploma¨.
Nessa linha de entendimento os Parlamentares poderão ser processados nas infrações penais comuns pelo Supremo Tribunal Federal, mas sem a necessidade da licença prévia da Casa a que pertencem.
Delitos comuns são todas as modalidades de cometimentos de ilícitos. Tal se dá ainda nos crimes eleitorais, nos crimes dolosos contra a vida e ainda até nas contravenções penais.
Esclareça-se que a imunidade propriamente dita não impede a instauração de inquérito ou procedimento administrativo pelo Ministério Público, visando apurar uma prática delituosa.
É certo que a constituição de 1988, mesmo em sua feição originária, alcançou os mesmos resultados obtidos na ordem constitucional anterior. O parlamentar poderia ser processado, porém, para a ação penal poder prosseguir, seria necessária a licença de seus pares.
Veio a redação dada ao parágrafo terceiro, do artigo 53, na redação da Emenda Constitucional n.35 /2001, onde se diz que recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa do partido político, nela representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação.
Na palavra do Ministro Celso de Mello tem-se:
¨A EC n. 35/2001, ao introduzir modificações no art. 53 da Carta da República, suprimiu, para efeito de prosseguimento da persecutio criminis, a necessidade de licença parlamentar, distinguindo, ainda, entre delitos ocorridos antes e após a diplomação, para admitir, somente quanto a estes últimos, a possibilidade de suspensão do curso da ação penal(CF, art. 53, §§ 3º e 5º). Vê-se, portanto, de jure constituto, que não mais se exige licença da Casa a que pertence o congressista acusado, eis que – com a supressão constitucional desse requisito de procedibilidade – viabilizou-se, agora, de modo pleno, sem qualquer condição prévia, a tramitação judicial da persecução penal, como o reconhece o autorizado magistério doutrinário, em lição que acentua não mais depender, o processo penal condenatório contra membro do Congresso Nacional, da concessão de licença parlamentar.¨
O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
É certo que a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato(artigo 53, § 5º da Constituição Federal).
A Emenda Constitucional n. 35/2001 restringiu a imunidade formal parlamentar às acusações de práticas de crimes comuns por parlamentares apenas após a diplomação, bem como permitiu como regra o normal processamento do feito no Supremo Tribunal Federal, sem necessidade de licença prévia.
Com o devido respeito a Emenda Constitucional n. 35/2001 restringiu a imunidade formal parlamentar às acusações de práticas de crimes comuns por parlamentares apenas após a diplomação, bem como permitiu como regra o normal processamento do feito no Supremo Tribunal Federal, sem necessidade de licença prévia.
De fato, o artigo 9º, I, j, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal determina que é da competência das Turmas, nos crimes comuns, processar e julgar os Deputados e Senadores, ressalvada a competência do Plenário, bem como para apreciar pedidos de arquivamento por atipicidade de conta. Por sua vez, o artigo 9º, I, K, determina ser ainda competência das Turmas, processar e julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, da Constituição Federal, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, bem como apreciar pedidos de arquivamento por atipicidade da conduta, com a redação dada pela Emenda Regimental 49/2014.
É da competência do Plenário, a teor do artigo 5º I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal , processar e julgar originalmente, nos crimes comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, bem como apreciar pedidos de arquivamento por atipicidade de conduta.
Por outro lado, falo da prisão que se permite aos parlamentares, por força do parágrafo segundo do artigo 53 da Constituição Federal.
A imunidade formal tem sido entendida como abrangente, englobando a prisão penal e a civil. Isso significaria que o parlamentar não poderá sofrer nenhum ato privativo de sua liberdade, exceto em flagrante delito em crime inafiançável.
O caso envolvendo o senador Flávio Bolsonaro, segundo se noticia, envolve fatos ocorridos ainda no tempo em que era deputado estadual.
No caso tem-se o que disse o jornal O Globo, em sua edição de 20 de dezembro do corrente ano:
“O Ministério Público do Rio (MP-RJ) suspeita que o senador Flávio Bolsonaro (sem partido-RJ) tenha injetado recursos ilícitos não declarados no total de R$ 2,27 milhões na compra de dois imóveis e em sua loja de chocolates. No pedido que embasou mandados de busca e apreensão cumpridos na quarta-feira, o MP argumenta que essas operações, em 2012 e entre 2015 e 2018, foram uma tentativa de camuflar verbas obtidas com um esquema de “rachadinhas” em seu antigo gabinete.
O MP investiga Flávio por peculato e lavagem de dinheiro devido às suspeitas de que funcionários nomeados na Alerj devolviam parte dos salários, prática conhecida como “rachadinha”. De acordo com o MP, o ex-assessor Fabrício Queiroz, homem de confiança de Flávio, recebeu transferências de funcionários, entre 2007 e 2018, que totalizaram cerca de R$ 2 milhões.”
Do que está divulgado há investigação sobre a “rachadinha”, peculato-apropriação, lavagem de dinheiro e organização criminosa.
O crime teria ocorrido antes da diplomação.
Neste caso, o processo terá seu curso normal perante o juiz natural (STF, Tribunal de Justiça etc.), e não existe a possibilidade de sua sustação pelo Parlamento (não se fala aqui em suspensão parlamentar do processo). Por isso mesmo é que o STF não tem sequer a obrigação de comunicá-lo sobre a existência da ação em curso.
Salvo se for comprovada a existência de delito que suscite a competência da Justiça Comum Federal, por conta do artigo 109, IV, da Constituição, a competência será da Justiça Comum Estadual do Estado do Rio de Janeiro. Digo isso, caso se entenda que haja crime previsto na Lei nº 8.137/90, envolvendo delito contra a ordem tributária, se for o caso de evasão de dados sobre o imposto de renda.
Para o caso de incidência da competência da Justiça Federal, trago o que se lê de reportagem do jornal O Globo, em 22 de dezembro do corrente ano, na medida em que poderia haver crime contra a ordem tributária, previsto na Lei nº 8.137/90 com fraude ao imposto de renda, tributo federal.
“Além de receber quase o dobro dos lucros da Bolsotini Chocolates e Café em relação a seu sócio, o senador Flávio Bolsonaro (sem partido/RJ) declarou uma retirada de valores 82% acima do que a própria empresa relatou à Receita Federal, segundo investigação do Ministério Público do Rio. De acordo com o MP-RJ, Flávio disse ter retirado R$ 793,4 mil de receita nos três primeiros anos de atividade da loja de chocolates, inaugurada em 2015. Só que a própria Bolsotini informou, em declarações de informações socioeconômicas e fiscais (DEFIS) relativas ao Simples nacional, que Flávio obteve, na verdade, R$ 435,6 mil no período. Segundo o MP, a Bolsotini não apresentou declaração de Imposto de Renda na mesma época. A investigação também aponta divergências nas retiradas de Alexandre Santini, responsável por metade da sociedade com Flávio Bolsonaro. De acordo com os documentos, Santini declarou lucros de R$ 288,9 mil, valor mais de R$ 24 mil abaixo da transferência que a Bolsotini informou à Receita Federal. Considerando os valores efetivamente retirados pelos dois sócios, o MP conclui que Flávio obteve quase R$ 500 mil a mais do que Santini nos três anos iniciais de atividade da loja. O valor equivale à cota de participação que deveria ter sido paga por Santini na empresa. Por outro lado, o MP não identificou aportes do sócio de Flávio até o fim de 2018. Os investigadores citam a “inexplicável desproporção na distribuição de lucros” da Bolsotini, “associada à coincidência do valor da diferença paga” a Flávio Bolsonaro em relação a seu sócio, para reforçar a suspeita de que Santini “possa ter figurado inicialmente nos contratos como ‘laranja’”.
Em outras palavras: não há que se falar em imunidade processual (suspensão parlamentar do processo) em relação a crimes cometidos antes da diplomação.
A imunidade processual do Parlamentar está prevista no art. 53, § 3.º, da CF, nestes termos:
“Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político.
E se o crime tiver ocorrido após a diplomação?
Em se tratando de crime ocorrido após a diplomação, ao contrário, é possível a incidência da nova disciplina jurídica da imunidade processual (leia-se: da suspensão parlamentar do processo). Impõe-se, nesse caso, que o Supremo Tribunal Federal dê ciência à Casa respectiva que poderá sustar o andamento da ação.
De qualquer modo, essa possibilidade não alcança o coautor ou partícipe do delito. A Súmula 245 do STF é esclarecedora: “A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”.
É o que se lê de julgados abaixo:
STF: competência penal originária por prerrogativa de função: atração, por conexão ou continência, do processo contra corréus do dignitário, que, entretanto, não é absoluta, admitindo-se a separação, entre outras razões, se necessária para obviar o risco de extinção da punibilidade pela prescrição, cujo curso só se suspende em relação ao titular da imunidade parlamentar, desde a data do pedido de licença prévia: jurisprudência do Supremo Tribunal.
[Inq 1.720 QO, rel. min. Sepúlveda Pertence, P, j. 21-6-2001, DJ de 14-12-2001.]
Inquérito - Denúncia oferecida contra deputado federal e coacusados que não são parlamentares - Ausência de deliberação da Câmara dos Deputados sobre o pedido de licença que lhe foi dirigido pelo Supremo Tribunal Federal - Suspensão da prescrição penal - Termo inicial - Inaplicabilidade dessa causa suspensiva aos co-denunciados que não dispõe de imunidade parlamentar - Separação do procedimento penal (CPP, art. 80) - Consequências - Precedentes do STF.
[Inq 242 QO, rel. min. Celso de Mello, P, j. 26-8-1993, DJ de 27-10-1994.]
No que concerne à prisão, tem-se que está prevista no art. 53, § 2.º, da CF: “Desde a expedição do diploma (grifei), os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos (grifei), salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.
Discute-se a questão do afastamento.
Observe-se a Ação Cautelar (AC) 4327.
O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 10 votos a 1, que cabe ao Poder Judiciário aplicar medidas cautelares a parlamentares. O STF também decidiu, por 6 votos a 5, que a decisão do Judiciário deverá ser encaminhada ao Legislativo para análise “sempre que a medida cautelar impossibilitar direta ou indiretamente o exercício regular do mandato legislativo”.
A ministra Cármen Lúcia, presidente da Corte, deu o voto de desempate, acompanhando os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello e Ricardo Lewandowski. Os ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Celso de Mello e Luiz Fux acompanharam o voto do relator, Edson Fachin, que defendia que o eventual afastamento de um parlamentar não precisaria passar pelo crivo do Congresso para ser colocado em prática.