RESUMO: No Brasil, a busca pela reprodução assistida tem crescido consideravelmente. Isto porque muitos casais com dificuldades para engravidar tentam encontrar alternativas com o fim de viabilizar a gestação. Ocorre, que embora a medicina tenha avançado, as relações jurídicas familiares ainda se encontram inconsistentes, impedindo a sua correta adequação principalmente quando se trata do direito de suceder de filho concebido após a morte de um de seus genitores. A polêmica gerada em torno da possibilidade da sucessão de bens na reprodução assistida de filho concebido "post mortem" traz algumas mudanças no direito das sucessões, tornando cada vez mais complexa tal possibilidade. Por isso, esse estudo faz uma abordagem acerca da inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida, analisando o entendimento doutrinário sobre a temática a fim de contribuir com o entendimento do tema.
Palavras Chave: Direito Sucessório - Inseminação artificial homóloga- Filho concebido "post mortem".
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. BIOTECNOLOGIA. 1.1. Tipos de reprodução conceptiva. 1.1.1. Da inseminação artificial intrauterina. 1.1.2. Inseminação homóloga x heteróloga. 1.1.2.1. Doação de gametas. 1.1.2.2. Banco de Sêmen. 1.2. Termo de consentimento informado. 2. FILHO CONCEBIDO “POST MORTEM”: inseminação artificial homóloga e o direito de suceder na reprodução assistida. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
A presente monografia pretende abordar a inseminação artificial homóloga de filho concebido após a morte do cônjuge e/ou companheiro e o direito de suceder na reprodução assistida.
O tema foi pensado diante das inúmeras discussões no que diz respeito à impossibilidade de participação do filho concebido "post mortem" na partilha de bens do de cujus, muito embora algumas transformações ocorridas no Brasil têm influenciado positivamente para solucionar tal conflito, como por exemplo, o avanço da medicina, as mudanças da economia, na política, na sociedade como um todo.
De acordo com a legislação atual, um filho concebido após a morte do pai poderá ser considerado herdeiro testamentário, participando assim, da herança paterna. Contudo, não sendo contemplado por testamento, o filho concebido "post mortem" não terá, a princípio, qualquer direito sucessório em vista da atual legislação que trata o tema.
Ao tratar do avanço da medicina, diversas polêmicas surgem envolvendo principalmente a procriação humana assistida, isso em face de questões morais, éticas e até mesmo jurídicas. Dentre esses fatores, vale lembrar que os projetos de lei que tratam da inseminação artificial visam apenas ao reconhecimento da paternidade.
Pretende-se, portanto, fazer uma análise acerca do biodireito e da inseminação artificial homóloga "post mortem" quanto ao entendimento doutrinário a fim de verificar a viabilidade da sucessão de bens de filho gerado por meio dessa prática.
Diante disso, esse trabalho analisa as disposições do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente no que tange à inseminação artificial homóloga. Necessário, ainda, se mostrar o estabelecimento de uma conexão de tais diplomas com o Projeto de Lei n° 90/99 (Substitutivo).
Esse trabalho foi dividido em dois capítulos, sendo, biotecnologia e inseminação artificial de filho concebido "post mortem". Neste último se precisou determinar o entendimento doutrinário e jurisprudencial.
A discussão a que se pretende chegar não se faz no reconhecimento de paternidade, e sim no direito da criança aos bens do genitor após a morte deste através do instituto da sucessão.
1 BIOTECNOLOGIA
Biotecnologia é a ciência que se utiliza dos agentes biológicos, ou seja, organismos, moléculas, células, para obtenção de bens e serviços.
A biotecnologia "consiste no conjunto de técnicas e processos biológicos que possibilitam a utilização da matéria viva para degradar, sintetizar e produzir outros materiais" (QUEIROZ, 2001, p. 64).
Toda e qualquer tecnologia utilizada em seres humanos é considerada biotecnologia.
Nos casos de utilização de técnicas de fecundação e concepção se tem a biotecnologia de procriação.
1.1. Tipos de reprodução assistida
Reprodução assistida se refere ao tratamento de fertilidade, e que envolve o óvulo e o espermatozoide.
Considera-se reprodução assistida:
(...) um conjunto de técnicas, utilizadas por médicos especializados, que tem como principal objetivo tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar. Muitas vezes essas dificuldades, até mesmo a infertilidade do casal ou um de seus membros, podem trazer sérios prejuízos ao relacionamento conjugal. (CORRÊA; COSTA, 2013, p.01)
A reprodução assistida pode se dar por inseminação artificial com a introdução dos espermas no útero da mulher no período de ovulação. Outra forma é a fertilização "in vitro", onde se fertiliza o óvulo e o esperma fora do útero materno, a fim de formar um embrião que posteriormente deverá ser introduzido na mulher.
Há, ainda, a injeção introcitoplasmática que injeta os espermatozoides diretamente dentro do óvulo uterino.
Utilizar-se-á para explicar esse trabalho a inseminação artificial homóloga e heteróloga, que serão explicadas neste artigo.
1.1.1.Da inseminação artificial intrauterina
A inseminação artificial tem por objeto "propiciar prole ao casal impedido de obtê-lo naturalmente". (SÁ, 1986, p. 62)
Mais especificamente, a inseminação artificial intrauterina ocorre por meio da introdução do espermatozoide na genitália feminina, sem ato sexual. Trata-se de uma técnica de fecundação artificial.
O ciclo da mulher é monitorado até que ocorra a ovulação.
Em 1945 houve a descoberta da possibilidade de manipulação e congelamento do esperma. Em 1950 a inseminação artificial passou a se difundida. Nesse caso necessário se faz a análise de que o sêmen esteja em perfeitas condições de qualidade.
Dentro da inseminação artificial intrauterina se tem como técnicas de reprodução assistida a fertilização intracorpórea e extracorpórea.
Fertilização intracorpórea é a chamada inseminação artificial, método este em que se insere um gameta masculino no útero da mulher, sendo este gameta fecundado dentro do corpo.
Fertilização extracorpórea é a chamada fertilização ‘in vitro’, método este em que o óvulo e o espermatozóide são fecundados fora do corpo da mulher, mais especificamente em tubos de ensaio, sendo que, após a formação do embrião, este é transferido para o corpo da mulher.
1.1.1.1. Inseminação homóloga x heteróloga
A palavra inseminação remete a ideia de ‘in’ que quer dizer dentro e sêmen que significa semente. A inseminação artificial contém duas modalidades: inseminação artificial homóloga ou intraconjugal, e heteróloga ou extraconjugal. (SÁ, 1986, p.62)
Silva (2011, p. 02), explica com propriedade a diferença entre as duas:
Inseminação artificial homóloga: Esta se dá, no processo de inseminação artificial, quando o sêmen é do esposo, ou seja, por motivos vários, esse é cedido pelo esposo para, através de técnicas cirúrgicas, ser implantando no ovário da mulher e, entrando em contanto com os óvulos, venha a gerar o embrião, para, então, desenvolver-se até o nascimento, dentro de nove meses, comumente. A dita inseminação geralmente acontece por problemas do homem em fecundar a mulher (pouca quantidade de espermas - não é infertilidade; os espermas não avançam até o encontro dos óvulos, entre outros motivos), ou mesmo por problemas apresentados pela mulher, caso em que, então, é necessária a intervenção cirúrgica.
Inseminação artificial heteróloga: Esta se dá, geralmente, quando há a infertilidade do esposo (pode ser também nos casos de infertilidade da esposa, ou incompatibilidade do sangue provocada pelo fator Rh), e a inseminação é feita com o sêmen de outro que não ele, ou seja, a inseminação artificial será heteróloga quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado vier de um doador estranho ao casal: é a denominada doação de gametas.
Em suma, na inseminação homóloga se utiliza gametas do casal e na inseminação heteróloga se utiliza um dos gametas ou ambos de doadores anônimos. Sá (1986, p. 62) explica a inseminação artificial homóloga: "Um casal deseja ardentemente um filho, mas, por razões diversas, torna-se impossível a fecundação da mulher através do coito, fazendo-o decidir-se pelo método artificial". Na inseminação artificial heteróloga, um dos parceiros é infértil.
A descrição de inseminação homóloga se refere ao aspecto da paternidade, já que o sêmen fecundado é do próprio marido ou companheiro. Nesse caso, a paternidade será de reconhecimento judicial ou voluntário.
De acordo com o art. 1.597, inciso II, do Código Civil, os filhos devem nascer até o máximo de trezentos dias da morte do pai, para os fins de reconhecimento de paternidade. Logo, aplicar-se-á nos casos de inseminação artificial homóloga o mesmo prazo, embora a lei não trate da inseminação artificial. Após a morte do pai, o reconhecimento de paternidade somente poderá se dar pela via judicial, ainda com provas de investigação genética.
Na inseminação artificial heteróloga um terceiro, que não o cônjuge, doa sêmen para o ato de procriação. Nesse caso, a paternidade deixa de existir. O marido é reconhecido como pai jurídico mas não o pai biológico. Este pode vir a ser um pai socioafetivo se assim assumir a criança.
1.1.2.1. Doação de gametas
Gametas nada mais são que espermatozoides e/ou óvulos.
A doação é uma espécie de contrato em que uma pessoa, por livre e espontânea vontade, transfere à outra um patrimônio ou vantagem. No caso da doação de gametas corresponde a um patrimônio corporal.
Ainda não existe uma lei que regulamente a doação de material genético, apenas no que se refere à doação de sangue, que é o caso da Lei nº 10.205/01. Também não existe lei que estipule doação de esperma e óvulo, apenas doação de órgãos e partes do corpo humano, como confere o art. 1°, paragráfo único, da Lei nº 9.434/97: “Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo.”
A doação de gametas não é proibida, pois, que de título gratuito, e se submete às normas da Resolução n° 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina. Mas, para a transferência de sêmen nos casos de inseminação heteróloga se deve realizar contrato de doação, sendo a idade limite para a doação de gametas de 35 anos para a mulher e de 50 anos para o homem. A resolução prevê ainda que será mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidadedos doadores de gametas e embriões
Nos casos de doação, o doador não espera retorno, sendo este voluntário na realização do sonho de alguém em ser mãe ou pai.
A doação de gametas se fará sempre que o casal não puder procriar.
1.1.2.2. Banco de sêmen
Sêmen se trata do fluído orgânico, ou seja, é o líquido de coloração esbranquiçada responsável por transportar os espermatozoides até o útero da mulher, local onde ocorrerá a fertilização.
Banco de sêmen é uma espécie de armazém, ou seja, um local destinado à criopreservação de espermatozoides para posterior procriação humana. Pode ser usado tanto para inseminação artificial homóloga quanto heteróloga.
O banco de sêmen foi criado para os casos de infertilidade masculina.
1.2. Termo de Consentimento Informado
Em razão das novas diretrizes éticas para intervenção médica, surge o Termo de Consentimento Informado. Segundo Queiroz (2001, p. 96) este termo pode ser definido como:
[...] o instrumento mediante o qual o paciente que irá se submeter a experimentos científicos ou a uma intervenção médica (tratamento ou cirurgia) manifesta sua concordância expressa em se sujeitar a tal procedimento, após fornecidas todas as informações pelo médico responsável.
Esse Termo atualmente é regulado pela Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina, em seu capítulo II, art. 5°:
Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido. Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos.
A conduta médica de realizar o procedimento para procriação humana está regulamentada pelo Código de Ética Médica (Resolução n° 2217/2018).
Assim, antes de iniciado o tratamento, o paciente deve assinar Termo de Consentimento manifestando a vontade de início do tratamento.
Desse modo, o Termo aqui tratado tem grande relevância para o trabalho, uma vez que, é por meio dele que o de cujus manifesta sua vontade de procriar mesmo após a sua morte, porém, este documento nada diz sobre a questão da sucessão de bens.