9. O Entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem entendendo que não se aplica o incidente de desconsideração da personalidade jurídica em processo de execução fiscal, sob o fundamento de que não se aplica o CPC/2015 subsidiariamente à Lei 6.830/80. Senão veja a ementa abaixo transcrita:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Exercícios de 2012 a 2014 -Taxa de fiscalização – Exercícios de 2013 a 2015 – Insurgência em face de decisão que determinou a tramitação na forma de incidente processual, nos termos do art. 133 e seguintes, do CPC – A desconsideração da personalidade jurídica não se confunde com o pedido de inclusão dos sócios que respondem pessoalmente pelas obrigações tributárias (art. 135, do CTN) – O mero redirecionamento ou inclusão no polo passivo que decorre daquelas hipóteses, portanto, não justifica o procedimento incidental previsto no art. 133, do CPC – Inteligência do Enunciado 53, da ENFAM - Recurso provido, para que o pedido de inclusão no polo passivo da demanda seja examinado independentemente da instauração de incidente.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2246501-33.2019.8.26.0000; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019)
A ementa mencionou o artigo 135 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe o seguinte:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Cumpre fazer algumas reflexões acerca sobre o cabimento ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal:
Não é porque a pessoa jurídica é devedora de um tributo, que automaticamente a execução fiscal pode ser direcionada em face de seus sócios para que estes arquem com o crédito fazendário “exequendo”.
E também não é porque eventualmente o juiz tenha elementos advindos de congnição sumária, portanto, superficial, é que se deve permitir atacar o patrimônio de terceira pessoa.
Se o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio do sócio, talvez um redirecionamento da execução fiscal sem ter uma prévia apuração de que o sócio administrador cometeu ou não algum dos casos enquadrados no mencionado artigo 135, CTN, pode-se correr o risco de haver infringência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, sem deixar de ser lembrado eventual infringência ao devido processo legal.
Nesse contexto, é que pode-se afigurar como prematuro o redirecionamento de uma execução fiscal sem que sejam oportunizados a ampla defesa e o contraditório ao terceiro contra quem pretende seja excutido seus bens.
Eventualmente, pode acontecer de um terceiro contra quem uma execução fiscal foi direcionada, ter seus bens constritos, e somente após a discussão definitiva dos embargos à execução fiscal ser provado que este terceiro não praticou ato enquadrado no artigo 135 do CTN, sendo que nesse conforme o bem ou bens constritos, pode-se ter o condão de causar prejuízo de difícil ou impossível reparação ao terceiro, sendo que se previamente à constrição, tivesse sido oportunizada a defesa por meio do procedimento do incidente de desconsideração da personalidade juríica, tal prejuízo de difíl ou impossível reparação pudesse não ter ocorrido.
Em outro caso também recente, o TJ-SP julgou pela desnecessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos seguintes termos:
Agravo de Instrumento - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DOSSÓCIOS DA EXECUTADA NO POLO PASSIVO DA COBRANÇA - Insurgência contra a decisão que determinou a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos moldes dos arts. 133 e seguintes do NCPC, para apreciar o pedido de inclusão dos sócios no polo passivo da demanda. Descabimento. Incidente que não se coaduna com as regras especificas da cobrança dos créditos públicos, disciplinadas pela Lei nº 6.830/80 – Recurso Provido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2100498-12.2019.8.26.0000; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/11/2019; Data de Registro: 25/11/2019).
Na fundamentação do Acórdão cuja ementa foi acima transcrita, o relator asseverou que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação apenas a seara das execuções civis ordinárias, uma vez que as execuções para cobrança de créditos públicos estão sob a égide da legislação especial (Lei 6.830/80).
Para justificar seu posicionamento, o relator colacionou no referido Acórdão decisão proferida nos autos do AI n° 2173556-19.2017.8.26.0000, que tramitou no próprio TJ-SP, cuja relatoria foi do Des. Dr. Erbetta Filho. Para tanto, segue abaixo o trecho do Acórdão mencionado pelo Des. Burza Neto nos autos do referido Agravo de Instrumento 2100498-12.2019.8.26.0000:
Dispõe a Lei de execuções fiscais, por exemplo, que a defesa do executado somente será aceita após a garantia do Juízo (Art. 16, § 3º da LEF). Somente em hipóteses excepcionais que tratem de matéria de ordem pública ou que não haja a necessidade de dilação probatória, tem-se admitido o exercício do contraditório pelo executado sem que seja cumprida tal formalidade, sendo possível a oposição de exceção de preexecutividade.
O procedimento de desconsideração da personalidade jurídica, por outro lado, possibilita que os sócios da pessoa jurídica executada requeiram, inclusive, a produção de provas (Art. 135 do NCPC), sem nada dispor sobre a garantia do Juízo.
O incidente previsto na nova legislação processual ainda dispõe que o processo principal ficará suspenso até a sua decisão final. Tal previsão, como bem ressaltou a Municipalidade-agravante, acaba por criar uma nova hipótese de suspensão da cobrança, não abarcada pela Lei de Execuções Fiscais e, também, sem que haja a correpondente suspensão do prazo prescricional.
Além disso, essa disposição impediria a penhora dos bens dos sócios nas hipóteses em que não houvesse pagamento do débito ou oferecimento de garantia, na forma como estabelece o Art. 10 da Lei nº 6.830/80.
Ademais, nos casos em que o pedido de inclusão dos sócios funda-se na dissolução irregular da sociedade empresária, como é o caso dos presentes autos, a responsabilização dos sócios prescinde do exercício do contraditório num primeiro momento, uma vez que esta hipótese de responsabilidade decorre da própria legislação tributária (Art. 135 do CTN) e, inclusive, do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 435).
Por outro lado, não se pode deixar de lembrar que o terceiro antes de ingressar no polo passivo da execução fiscal, não pode ser tratado como executado, e que na qualidade de não-executado, não pode sofrer atos executórios contra seus bens.
Além do mais, não é o caso de se verificar se a Lei n. 6830/80 é especial em relação ao Código de Processo Civil para justificar a não aplicação do incidente da desconsideração da personalidade jurídica, mas sim, verificar que se não for aplicado tal incidente no processo de execução fiscal, estar-se-á infringindo a própria Constituição Federal no momento em que trata dos princípios basilares do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Portanto, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica mesmo no processo de execução fiscal é interessante que exista para que uma vez o terceiro, após a tramitação de tal incidente, caso seja considerado como uma pessoa que praticou algum dos atos do artigo 135 do CTN, possa ser incluído no polo passivo da execução fiscal e tenha seus patrimônio penhorado.
Não se pode, no modo de entender do autor deste trabalho, tratar o terceiro com a mesma rigidez que se deve tratar o executado até que seja comprovado que o terceiro praticou atos do artigo 135 do CTN, e a comprovação dessa prática merece ser precedida por um incidente de desconsideração da personalidade jurídica., mesmo que a lei de execução fiscal não tenha previsão expressa de tal incidente, mas sim previsão implícita nos moldes do seu artigo 1º que assevera a aplicação subsidiária do CPC/2015.
Por se aplicar subsidiariamente o CPC/2015, o transcurso do prazo prescricional da execução fiscal em face do terceiro deve ficar suspenso enquanto tramita o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que ao se aplicar o CPC/2015 subsidiariamente (art. 1º da Lei 6.830/80) ao processo de execução fiscal, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem o condão de suspenser o andamento do processo executivo fiscal em face do terceiro de acodo com o § 3º, do art. 134 do CPC/2015, e por consequência a suspensão da prescrição.
Note-se que o inciso I do artigo 921 do CPC/2015, o qual também aplica-se subsidiariamente ao processo de execução fiscal, dispõe que suspende-se a execução nas hipóteses do artigo 313 também do CPC/2015.
Com efeito, o inciso VIII do artigo 313 do CPC/2015 dispõe que o processo deve ficar suspenso nos demais casos que o CPC/2015 regula, o que se conclui que enquanto tramita o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o processo de execução fiscal deve ficar suspenso (§ 3º, do art. 134 do CPC/2015).
10. O Entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
O posicionamento do TRF da 4ª Região é bem preciso, no sentido de deixar bem clara a forma como deve ser interpretada a aplicação ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução fiscal.
Pelos julgados abaixo colacionados, pode-se notar que o TRF da 4ª Região faz distinção entre os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional.
Com efeito, no caso de se aplicar o artigo 135 do CTN, aquele Egrégio Tribunal tem o posicionamento de não haver necessidade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, sob o argumento de que o sócio-gerente (ou sócio-administrador) tem responsabilidade tributária pessoal, uma vez que é ele quem administra a pessoa jurídica.
Portanto, o TRF da 4ª Região posiciona-se no sentido de ao aplicar no caso concreto o artigo 135 do CTN, não instaurar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução fiscal, sob o fundmanto de que não se pode falar em regras de direito societário previstas no Código Civil, haja vista a previsão expressa contida no artigo 4º, § 2º da Lei nº 6.830/80, a qual dispõe:
§ 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.
Segundo a decisão abaixo transcrita, percebe-se que o TRF-4 ao cotejar o artigo 4º, § 2º da Lei nº 6.830/80 com os dispositovos do Código Tributário Nacional, tem o entendimento de que no procedimento do processo executivo fiscal não se aplicam as regras do Código Civil quando estiver em apreciação o artigo 135 do CTN.
Para tanto, transcreve-se parte do Acórdão em comentário:
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Cláudio Valter Kopp contra decisão da MM. Juíza Federal Luciana da Veiga Oliveira, da 15ª Vara Federal de Curitiba-PR, que, nos autos da Execução Fiscal nº 5004268-77.2012.4.04.7005/PR, rejeitou exceção de pré-executividade visante ao reconhecimento da prescrição da pretensão para o redirecionamento da execução fiscal; da necessidade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para fins de redirecionamento da execução; e da ilegalidade do redirecionamento da execução fiscal (evento 175 do processo originário). Sustenta a parte agravante, em síntese, que transcorreram mais de cinco anos entre a citação da sociedade executada e a sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, caso em que caracterizada a prescrição da pretensão da União para o redirecionamento; que desde 2006 a União já têm ciência dos fatos que embasaram o pedido de redirecionamento; que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.201.993/SP, estabeleceu a tese de que o termo inicial do prazo prescricional para o redirecionamento é a citação da pessoa jurídica; que indícios de infração à lei não autorizam o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente da empresa devedora; que a execução fiscal de origem está garantida pelo percentual de faturamento da empresa executada, cujos valores correspondentes vêm sendo depositados mensalmente nos autos, de modo que não cabe atribuir-lhe a responsabilidade solidária pelos créditos executados, a teor do previsto no art. 134 do CTN; que é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para fins de redirecionamento na execução fiscal, o que não houve na origem. Requer a reforma da decisão agravada, a fim de que seja acolhida a exceção de pré-executividade oposta na origem. É o relatório. Tudo bem visto e examinado, passo a decidir. Em que pesem as alegações da parte agravante, verifico que a matéria correspondente à sua responsabilidade pelos créditos tributários executados na origem já foi apreciada no Agravo de Instrumento nº 5014164-66.2019.4.04.0000/PR (TRF4, Segunda Turma, julgado em 02-07-2019). Naquela ocasião, reconheceu-se a existência de indícios de prática de atos constitutivos de infração à lei a justificar o redirecionamento da execução fiscal contra Cláudio Valter Kopp, ora parte agravante, nos seguintes termos: A União, agravante, insurge-se contra decisão que indeferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal contra o administrador por prática de crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137, de 1990 (omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias). Pois bem, a responsabilidade de que trata o inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional, fundamento legal para o redirecionamento da execução fiscal contra o administrador da empresa, é pessoal, ou seja, ocorre somente quanto às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Para tal, é de exigir-se que seja(m) descrito(s) o(s) ato(s) constitutivo(s) de infração, e que ele(s) esteja(m) comprovado(s), ao menos por indícios. No caso dos autos, entendo que essa exigência foi atendida pela União. A sociedade executada foi autuada pela omissão de rendimentos decorrente de empréstimos tomados por Cláudio Valter Kopp em 2003 (cf. auto de infração do evento 152, AUTO5, do processo originário). A conduta do sócio Cláudio Valter Kopp, administrador à época dos fatos geradores, resultou em seu indiciamento no Inquérito Policial nº 5000073-44.2015.4.04.7005/PR, no qual ele próprio confirmou que sempre foi o único responsável pela empresa Santa Bárbara Comunicação Visual LTDA, que omitiu 50% do faturamento da empresa na declaração de imposto de renda relativo ao ano calendário de 2003 (evento 4 do Inquérito Policial nº 5000073-44.2015.4.04.7005/PR). Assim, o inquérito policial que conclui pelo indiciamento do administrador constitui indício suficiente à sua responsabilização tributária, nos termos do art. 135, III, do CTN. Assim, cabe reformar a decisão agravada para determinar o redirecionamento da execução contra o administrador Cláudio Valter Kopp, indicado na petição do evento 152 do processo originário. É bem verdade que tal decisão determinou o redirecionamento com base em indícios de infração à lei, admitindo, portanto, prova em contrário por parte do redirecionado, a fim de ilidir os indícios. Ocorre que na exceção de pré-executividade não foram apresentadas alegações a tanto, além do fato de que na exceção não se admite dilação probatória (STJ, súmula 393), razões pelas quais não foram superadas as razões que justificaram o redirecionamento, devendo, por isso, prosseguir a execução fiscal de origem contra a parte agravante. Acresço, apenas, que a responsabilização tributária do sócio-gerente não depende de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada. Com fundamento legal no art. 135 do Código Tributário Nacional, essa responsabilidade tributária decorre da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos É responsabilidade tributária pessoal atribuída na qualidade de administrador da empresa e fundamentada em disposições do CTN. Não é responsabilidade atribuída na qualidade de sócio, fundamentada em regras de direito societário constantes no Código Civil, o que seria, essa sim, hipótese reservada à desconsideração da personalidade jurídica. A própria Lei nº 6.830, de 1980, explicita em seu art. 4º, §2º, aplicarem-se às execuções fiscais as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária. Portanto, a responsabilização tributária do sócio-gerente pela prática de atos previstos no art. 135 do CTN não depende dos requisitos e nem do procedimento previsto (art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil) para desconsiderar a personalidade jurídica. É importante ressaltar, ademais, que a responsabilidade tributária atribuída à parte agravante encontra fundamento no art. 135 do CTN (=responsabilidade pessoal), e não no art. 134 do CTN (=responsabilidade solidária), pelo que nada importa à aferição da sua responsabilidade a existência (ou não) de penhora sobre bens da sociedade. Superada, portanto, a questão da legitimidade de Cláudio Valter Kopp, para responder pela dívida executada, cabe analisar o pedido referente ao reconhecimento da alegada prescrição da pretensão ao redirecionamento da execução fiscal. Sobre o prazo para exercer a pretensão ao redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, na condição de responsável tributário (e com base no art. 135 do CTN), a jurisprudência desta Segunda Turma é firme no sentido de que começa a contar a partir de quando surgirem, nos autos, indícios da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, e não da data de citação da sociedade devedora (c.f. TRF4, AG 0002271-13.2012.404.0000, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 02/05/2012; AC 0019407-33.2011.404.9999, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 02/05/2012). No caso sub judice, verifico que os indícios da prática dos atos previstos no art. 135 do Código Tributário Nacional, por parte do sócio Cláudio Valter Kopp (ora parte agravante), foram evidenciados nos autos concomitantemente ao pedido de redirecionamento da execução fiscal formulado pela Fazenda Nacional (=10-2018, cf. evento 152 do processo originário), de modo que não se cogita de pedido intempestivo e, portanto, do óbice indicado pela parte agravante ao redirecionamento do processo executivo. Dessa forma, como foi tempestivamente formulado o pedido de redirecionamento, não há motivo para reconhecer a alegada prescrição da pretensão ao redirecionamento contra a parte agravante. Em conclusão, não verifico plausibilidade jurídica nas alegações da parte agravante, bastantes a justificar a antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. (TRF4, AG 5048942-62.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 25/11/2019)
Feita a interpretação do entendimento do TRF-4 pela não instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao se tratar de casos de responsabilidade de sócio-administrador, é trazido abaixo o entendimento pela necessidade da instauração do incidente, quando se tratar de responsabilidade de empresa pertencente a grupo econômico.
O fundamento emblemático para se redirecionar a execução fiscal em face do terceiro, necessário se faz a comprovação de que este teve interesse comum ou agiu para a constituição do fato gerador da obrigação principal, ou seja do tributo.
Nesse sentido, transcreve o trecho do Acórdão que se posicionou pela necessidade de instaurar previamente o incidente de desconsideração da personalidade jurídica quando estiver presente grupo econômico:
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pela União (Fazenda Nacional) contra decisão da MM. Juíza Federal Danielle Perini Artifon, da 16ª Vara Federal de Curitiba-PR, que, nos autos da Execução Fiscal nº 5043244-03.2014.4.04.7000/PR, estabeleceu ser necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica a fim de responsabilizar empresas alegadamente pertencentes ao mesmo grupo econômico da sociedade executada (evento 65 do processo originário). Sustenta a parte agravante, em síntese, que a Lei nº 6.830, de 1980 (arts. 2º; 16, §1º; 38), autoriza o redirecionamento da execução aos responsáveis tributários, independentemente do incidente previsto no Código de Processo Civil. sustenta ser indevida a suspensão da execução fiscal. Requer a reforma da decisão agravada para que seja apreciado o pedido de redirecionamento. É o relatório. Tudo bem visto e examinado, passo a decidir. Em que pesem as alegações da parte agravante, não cabe simplesmente redirecionar execução fiscal a empresa componente do mesmo grupo econômico da executada. A inclusão de empresa componente do grupo econômico no polo passivo da execução depende da prévia instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica a que faz referência os arts. 133 e ss. do Código de Processo Civil (cf. TRF4, AC nº 5008443-69.2016.4.04.7201/SC, Segunda Turma, julgado em 04-06-2019). Assim, não cabe proceder ao simples redirecionamento da execução, como pretende a parte agravante, não tendo sido, pois, apresentados motivos suficientes à reforma da decisão agravada. De resto, ao contrário do que sugere a agravante em suas razões recursais, a decisão agravada não tratou de suspensão da execução fiscal, e se tal for decorrência da eventual instauração do incidente (cf. CPC, art. 134, §3º), deve ser impugnada na ocasião adequada. Ausente a relevância da fundamentação do recurso, necessária ao pedido de antecipação da tutela recursal. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal Intime-se a parte agravada para contrarrazões. (TRF4, AG 5049701-26.2019.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 26/11/2019)
Havendo grupo econômico de fato ou de direito, se o caso concreto estiver enquadrado em algum dos casos do artigo 124, inciso I, ou artigo 126, inciso III, ambos do Código Tributário Nacional, faz-se necessária a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, sendo que o ônus da prova é da exequente (Fazenda Pública) de que o terceiro teve interesse ou agiu para a constituição do fato gerador do tributo.