11. Do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Em razão da não pacificação do Tribunal Regional Federal da 3ª Região consoante à temática da obrigatoriedade ou não de se aplicar os artigos 133 de seguintes do CPC/2015 para previamente promover o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) no processo de execução fiscal, foi instaurado nesse mesmo TRF-3ª Região, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) para consolidar e uniformizar o entendimento sobre a matéria a ser aplicada nos demais processo executivos fiscais sob a jurisdição do TRF-3ª Região, o qual tramita sob o nº 0017610-97.2016.4.03.0000 sob a Relatoria do Desembargador Federal Dr. Baptista Pereira.
Transcreve-se abaixo a ementa da decisão que admitiu o IRDR:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
Nº 0017610-97.2016.4.03.0000/SP 2016.03.00.017610-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA
REQUERENTE : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
PROCURADOR : MARINA MIURA PRICOLLI
REQUERIDO(A) : PLUSH TOYS IND/ E COM/ LTDA -EPP
ADVOGADO : SP171384 PETERSON ZACARELLA
No. ORIG. : 00121182720164030000 Vr SAO PAULO/SP
EMENTA
PROCESSO CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
1. O requisito legal de efetiva repetição de processos que tem por objeto a mesma questão de direito restou comprovado pelos extratos de andamento processual que foram juntados aos autos. 2. Risco de ofensa à segurança jurídica e isonomia restou caracterizado diante do ambiente de dubiedade procedimental estabelecido. 3. Questão controvertida de direito processual: o redirecionamento de execução de crédito tributário da pessoa jurídica para os sócios dar-se-ia nos próprios autos da execução fiscal ou em sede de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 4. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas admitido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, admitir o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 08 de fevereiro de 2017.
BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal
Com a instauração do IRDR ficou determinado pelo Desembargador Federal Relator Dr. Baptista Pereira, a suspensão dos processos que tenham como objeto a matéria da necessidade da instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ) nas execuções fiscais.
Cumpre observar que o fundamento para o Des. Fed. Relator Dr. Baptista Pereira ter recebido o IRDR foi a justificativa de risco à segurança jurídica dos efeitos do redirecionamento da execução fiscal, não só aos sócios-gerentes, mas também em face de terceiros pertencentes a grupos econômicos.
Para tanto, pede-se vênia para transcrever o trecho da decisão nesse sentido:
De outro lado, o segundo requisito também resta preenchido seja pelo risco à segurança jurídica tendo em vista a gravidade dos efeitos do redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes, estabelecidos em ambiente de instabilidade jurídica derivada de dubiedade procedimental, os quais incidem sobre as partes e, ainda, sobre terceiros como, por exemplo, o adquirente de bens daqueles, seja pelo risco de ofensa à isonomia na medida em que seria exigível a garantia do juízo para defesa, por meio de embargos à execução, somente daquelas partes em cujo feito foi dispensada a instauração do incidente ao passo que seria assegurada a defesa com dilação probatória (Art. 135 do CPC), sem garantia do juízo, às partes do incidente de desconsideração de personalidade jurídica.
Note-se que a instauração do IRDR em questão não teve como fundamento a discussão se deve ou não instaurar o (IDPJ) para atingir somente o sócio-gerente, mas sim para atingir também terceiras pessoas como exemplificou o Des. Fed. Relator Dr. Baptista Pereira, o que se pode concluir que o IRDR irá apreciar também os casos que envolvem redirecionamento da execução fiscal em caso de grupo econômico.
Os jurisdicionados seguem aguardando o julgamento do IRDR para a definição do entendimento para a aplicação ou não do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos processos executivos fiscais.
12. O Entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça
Para a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça o simples fato de a Fazenda Pública pleitear o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio-administrador ou de terceira pessoa pertencente a grupo econômico, com a alegação de que estes (sócio-administrador ou pessoa pertencente ao grupo econômico da executada originária) têm interesse comum no fato gerador da obrigação principal, por si só já é o suficiente para a promoção do redirecionamento da execução fiscal, sem, entretanto, ser necessária a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Segundo a interpretação da 2ª Turma do STJ o redirecionamento sem a prévia instauração do incidente serve para todas as hipóteses, seja a do artigo 135, seja a do artigo 124 ou mesmo do artigo 126 do CTN.
Nesse sentido, transcreve-se a ementa do Acórdão que apreciou a discussão sobre o tema em questão:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.786.311 - PR (2018/0330536-4)
RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
RECORRENTE : CCD TRANSPORTE COLETIVO S.A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ADVOGADOS : CARLOS ALBERTO FARRACHA DE CASTRO - PR020812 CLÁUDIO MARIANI BERTI - PR025822 ELTON BAIOCCO - PR053402 ICARO JOSÉ PROENÇA E OUTRO(S) - PR066160
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
INTERES. : EMPRESA CRISTO REI LIMITADA – ME
EMENTA
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO CPC/2015.
INEXISTÊNCIA.
I - Impõe-se o afastamento de alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de declaração. II - Na origem, foi interposto agravo de instrumento contra decisão que, em via de execução fiscal, deferiu a inclusão da ora recorrente no polo passivo do feito executivo, em razão da configuração de sucessão empresarial por aquisição do fundo de comércio da empresa sucedida. III - Verificado, com base no conteúdo probatório dos autos, a existência de grupo econômico e confusão patrimonial, apresenta-se inviável o reexame de tais elementos no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. IV - A previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial, não implica a incidência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade entre o regime geral do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções, que diversamente da Lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015.
Na execução fiscal "a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível" (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014). V - Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito. VI - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Dr(a). GABRIEL MATOS BAHIA (Representação decorre de Lei), pela parte RECORRIDA: FAZENDA NACIONAL
Brasília (DF), 09 de maio de 2019 (Data do Julgamento)
MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Relator
Depreende-se que a interpretação feita pela 2ª Turma do STJ é mais genérica, uma vez que não se faz no mínimo a distinção entre os artigos 124 e 135, ambos do CTN, para a aplicação ou não da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo executivo fiscal.
13. O Entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA por meio de sua 1ª Turma, em recente julgado (12/11/2019) da relatoria da Ministra Dra. Assusete Magalhães decidiu pela necessidade da prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) para se apurar responsabilidade tributária decorrente de formação de grupo econômico de fato.
Para tanto, transcreve-se a ementa da decisão:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.775.269 - PR (2018/0280905-9) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES EMBARGANTE : FAZENDA NACIONAL EMBARGADO : AGROINDUSTRIAL IRMAOS DALLA COSTA LTDA. ADVOGADOS : MARCIO RODRIGO FRIZZO E OUTRO(S) - PR033150 RODRIGO LAFFITTE E OUTRO(S) - PR065979 INTERES. : ORIGINAL INDUSTRIA COMERCIO NEGOCIOS E PARTICIPACOES LTDA INTERES. : PALMALI AGROINDUSTRIAL LTDA INTERES. : PALMALI INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA INTERES. : DALLA COSTA TRANSPORTES DE CARGAS RODOVIARIAS LTDA
DECISÃO Trata-se de Embargos de Divergência, interpostos pela FAZENDA NACIONAL, contra acórdão proferido pela Primeira Turma do STJ, da relatoria do Ministro GURGEL DE FARIA, assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO 'DE FATO'. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CASO CONCRETO. NECESSIDADE. 1. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015) não se instaura no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual, originalmente, foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo, ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o fisco demonstre a responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos 134 e 135 do CTN. 2. Às exceções da prévia previsão em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o só fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos inadimplidos pelas outras. 3. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. 4. Hipótese em que o TRF4, na vigência do CPC/2015, preocupou-se em aferir os elementos que entendeu necessários à caracterização, de fato, do grupo econômico e, entendendo presentes, concluiu pela solidariedade das pessoas jurídicas, fazendo menção à legislação trabalhista e à Lei 8.212/1991, dispensando a instauração do incidente, por compreendê-lo incabível nas execuções fiscais, decisão que merece ser cassada. 5. Recurso especial da sociedade empresária provido.
Brasília (DF), 12 de novembro de 2019.
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
Por se tratar de recente decisão, pode-se arriscar em dizer que o TRF-3ª poderá levá-la em consideração quando for julgar o IRDR instaurado naquele Tribunal a respeito da necessidade ou não prévia instauração de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das execuções fiscais.
14. Conclusão
Depois de trazidos julgados de Tribunais diversos, pode-se perceber que embora o tema ainda não esteja sedimentado, tudo indica que o caminho da jurisprudência será no sentido de no mínimo admitir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal para os casos de formação de grupo econômico.
Assim, parece ser bastante justo se a jurisprudência pacificar o entendimento sobre a necessidade de instaurar previamente o incidente de desconsideração da personalidade jurídica para depois redirecionar a execução fiscal em face da terceira pessoa, caso fique provado que esta teve interesse ou concorreu para a formação do fato gerador do tributo.
Por outro lado, será muito difícil a jurisprudência pátria caminhar no sentido de considerar obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar o sócio-administrador, sob o argumento de que a obrigação deste administrador é pessoal. Nesse caso, o sócio-administrador apenas poderá se defender por meio de embargos à execução após a garantia do juízo ou, excepcionamente, por meio de exceção de pré executividade.
15. Referências Bibliográficas
Bueno, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo : Saraiva, 2015.
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / 8ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Coleção esquematizado / Coordenador Pedro Lenza.
Chagas, Edilson Enedino das / Direito empresarial esquematizado -5ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. / coordenador Pedro Lenza.
Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado; coordenador Pedro Lenza. – 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2016 – Coleção esquematizado.
Oliveira Neto, Olavo de. Curso de direito processual civil / Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto, Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira. – 1ª ed. – São Paulo : Editora Verbatim, 2015.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil, volume 1. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2015.