Da Emenda Constitucional nº 45/2004 e seu reflexo no direito fundamental do prazo razoável para a duração de processo administrativo disciplinar.

          Um dos fundamentos do direito processual é a efetividade da lide, através da instituição de prazos e de condições que se forem desconsideradas, possuem o condão de retirar da parte uma prerrogativa.

          A chamada realização espontânea do direito submete-se portanto, à regra jurídicas estabelecidas para resguardar bens mais necessários ao homem, que consistem na segurança jurídica e na estabilização do tempo como elemento essencial da paz social. Por isto a atividade processual não se desenvolve desordenadamente, pois ela busca o ideal de uma decisão justa e rápida. Assim, constitui-se necessidade fundamental da sociedade atingir a "certeza e a estabilidade das relações jurídicas" [37] através de um processo célere e justo, sem dilações indevidas.

          Sendo instituída a preclusão como forma de estabelecer a efetividade do processo, visto que a parte que perde um prazo deixa de obter uma determinada faculdade jurídica.

          O instituto da preclusão possui raízes em disposições do direito medieval (exclusivo a foro), quando se confundia a figura da decadência nas formas do processo romano-canônico.

          Este instituto processual da preclusão "está presente em todos os seus ramos (direito processual civil, penal, eleitoral, do trabalho, etc.)". [38]

          Estabelece o art. 183, do Código de Processo Civil que decorrido o prazo previamente estabelecido para a prática de um determinado ato processual, extingue-se o direito de praticá-lo, ressalvando apenas se tal perda do prazo decorreu de uma justa causa.

          Sendo que a comprovação da justa causa "deve ser realizada durante a vigência do prazo ou até cinco dias após cessado o impedimento, sob pena de preclusão." [39]

          Como justa causa pode ser atribuída um caso fortuito ou de força maior, devidamente comprovado.

          No Direito Alemão, permite-se a reposição da causa do estado anterior (wiedereinsetzug in den vorigen stand) em virtude de acontecimento inevitável (wegen inabwendbaren zufalls). O Código de Processo Civil brasileiro não é tão brando como o alemão.

          Não havendo justa causa, "o simples decurso do prazo acarreta a extinção do direito de praticar o ato." [40]

          Da mesma forma, a Lei nº 9.784/99 que disciplina o processo administrativo federal, em seu artigo 67, [41] não permite a suspensão dos prazos processuais, salvo motivo de força maior devidamente comprovado.

          Esta regra da preclusão, como averbado pelo professor Manoel Caetano Ferreira Filho, anteriormente exposta é aplicada a todos os ramos do direito, visto que o princípio da segurança jurídica exige tal instituto processual.

          Funciona a preclusão como a perda ou a extinção da prática de uma faculdade processual, resultando da inobservância da ordem legal para o seu exercício.

          A Lei nº 8.112/90 estabelece o prazo de 140 (cento e quarenta) dias para a conclusão e a aplicação da penalidade ao servidor público acusado. Não havendo justa causa, e sendo um direito fundamental do servidor acusado ter a duração razoável do seu processo disciplinar, ultrapassado este prazo legal, haverá a preclusão da tramitação do processo por parte da Administração Pública que fica impedida de apurar e punir o servidor em questão. Esta é a conseqüência lógica dos efeitos da preclusão no direito processual administrativo.

          Desta forma, reformulamos parte da nossa [42] posição anteriormente defendida em nossa Obra: "Lei 8.112/90 Interpretada e Comentada": "Não cumprida a presente regra constitucional, entendo que a Administração Pública causará lesão ao direito líquido e certo do servidor, em ter o seu processo disciplinar encerrado no tempo razoável de 120 (cento e vinte) dias e julgado nos 20 (vinte) dias após o recebimento do procedimento pela autoridade competente. Via de conseqüência, abusará do direito de investigar e de acusar, devendo serem encerrados os trabalhos imediatamente, para que seja constituída outra Comissão Disciplinar, que se não cumprir o prazo legal declinado, dará azo ao arquivamento das investigações."

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          Mudamos de posicionamento pelo fato da consumação da preclusão ter como efeito a extinção da prática de um ato jurídico, ou seja, precluso o processo disciplinar não haverá a possibilidade jurídica, salvo a demonstração de uma justa causa, que dê razão à renovação do mesmo.

          Como a conseqüência da preclusão pela perda de tal faculdade, a sua renovação teria o condão de restabelecer o que já foi extinto pela inércia da Administração Pública, que é o poder de investigação disciplinar.

          Esta injustificada demora da Administração Pública, com a perda do prazo de concluir a tramitação do processo administrativo disciplinar e de julgar o servidor público tido como infrator de um dever jurídico, acarretará na responsabilidade funcional dos responsáveis por tal mora.

          VI. – CONCLUSÃO

          O direito positivo estabeleceu prazos extintivos como forma de preservar o interesse público, [43] justificando-se como fator de estabilidade de atividade processual. Isto porque o processo não pode se eternizar, trazendo para as pessoas envolvidas a insegurança jurídica.

          Por esta razão, "a preclusão não se prende tão só às questões dos prazos; ela se integra na vida do processo, para resguardar-lhe a ordenação lógica." [44]

          E coube à Emenda Constitucional nº 45/2004 inserir nos direitos e nas garantias constitucionais fundamentais da sociedade a "duração razoável" dos processos administrativos e judiciais (CF, art. 5º, LXXVIII).

          Essa garantia de celeridade no âmbito do processo administrativo disciplinar é muito importante, visto que até então os prazos estabelecidos nos Estatutos dos servidores públicos sempre foram uma utopia quando se trata exclusivamente do dever do Poder Público em respeitá-los. Quando os mesmos são estabelecidos para extinguir direitos dos servidores investigados, a lei tem sido implacável, retirando do servidor público uma determinada faculdade processual, através da consumação da preclusão, se ele não se manifestar tempestivamente.

          E para ratificar o que acabamos de afirmar, basta se ater ao estabelecido no § 1º, do artigo 169, da Lei nº 8.112/90, quando o Legislador retira a nulidade do processo por ser julgado fora do prazo legal.

          Para a hipótese do servidor público federal, o processo administrativo disciplinar terá que ser concluído no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da portaria que o instaura e julgado em 20 dias subseqüentes pela Autoridade competente.

          Estes 140 (cento e quarenta) dias do processo administrativo disciplinar são interpretados como o prazo razoável para a duração e conclusão do mesmo, incluído neste contexto a aplicação da penalidade.

          É um direito fundamental do servidor público, ter a "razoável duração" da respectiva investigação disciplinar, a teor do que vem estabelecido no art. 5º, LXXVIII, da CF.

          Os direitos fundamentais asseguram a liberdade e a dignidade humana, como dito por Konrad Hesse: [45] "Los derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementares para asegurar una vida en liberdad y la dignidad humana."

          Fica, via de conseqüência o Estado limitado pelos direitos fundamentais do cidadão, como inclusive é explicitado por Juarez Freitas: [46] "De conseguinte, imperativo esclarecer que da subordinação dos agentes públicos à lei e ao direito a discricionariedade resulta invariavelmente vinculada aos princípios constitutivos do sistema e aos direitos fundamentais."

          Ultrapassados os 140 (cento e quarenta) dias citados, a que alude a Lei nº 8.112/90, opera-se a preclusão, [47] com a perda do direito pela Administração Pública de permanecer tramitando com o processo disciplinar e de punir o servidor público federal.

          Não se defende no presente estudo a impunidade ou a irresponsabilidade do servidor público acusado da prática de uma infração administrativa. O que levamos em consideração é o fato do § 1º, do art. 169, da Lei nº 8.112/90 não ser mais recepcionado pela Constituição Federal, em razão do processo administrativo disciplinar ser obrigado a tramitar em uma "razoável duração", estabelecida justamente pela Lei Fundamental, a fim de cumprir a sua finalidade, que é a de trazer para as partes a estabilidade jurídica.

          Expirado, portanto, o prazo legal ("razoável duração"), é verificada a preclusão, com a conseqüente perda da faculdade processual administrativa disciplinar do Poder Público em continuar a manejar a tramitação do respectivo processo.

          Esta nova regra constitucional é moralizadora, pois coloca um verdadeiro limite à eternização dos processos administrativos disciplinares, indefinidos em termos de prazos e conclusões por parte dos integrantes do trio processante, com recebimento de diárias generosas e onerosas ao erário.

          Sem uma justa causa, operando-se a preclusão, deverão os integrantes da Comissão Disciplinar devolver as diárias que excedam o prazo legal, além de responderem a um futuro processo administrativo disciplinar, para serem responsabilizados pela perda do direito da Administração Pública em continuar a investigar o servidor público, até então, acusado.

          É necessário que todo o Poder Judiciário, como a Administração Pública, cumpram o direito fundamental da "razoável duração" dos processos disciplinares, sob pena da atual redação do art. 5º, LXXVIII, CF, transformar-se em uma norma ineficaz e inoperante.

NOTAS

1. STF. Rel. Min. Marco Aurélio, RMs nº 23.436/DF, 2ª T., DJ de 15 out. 1999. p. 28 e RMS nº 21.562/DF, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, p. 16.637.
2. SOARES, Rogério Ehrhardt. Direito Constitucional: Introdução, o Ser e a Ordenação Jurídica do Estado. In: CUNHA, Paulo Ferreira da (org.). Enciclopédia Jurídica. Instituições de Direito. Coimbra: Almedina, 2000. v. 2, p. 511.
3. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1997. v. 1, p. 468.
4. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. t. 2, p. 550.
5. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Processo Civil. Tradução de: Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Livraria del Foro, 1997. v. 1, p. 521.
6. "O princípio da oficialidade, também denominado de impulso oficial ou impulsão de ofício, significa que cabe à Administração tomar todas as providências necessárias ao trâmite contínuo para se chegar, sem delongas, à decisão final." (MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 120).
7. "Se a Administração o retarda ou dele se desinteressa, infringe o princípio da oficialidade e seus agentes podem ser responsabilizados pela omissão." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1989. p. 580).
8. Decreto-Lei nº 442, de 15 de novembro de 1991, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 6, de 31 de janeiro de 1996.
9. OLIVEIRA, Mário Esteves de ; GONÇALVES, Pedro Costa ; AMORIM, J. Pacheco. Código de Procedimento
   Administrativo Comentado. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 477.
10. "Art. 20.4 – Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo eqüitativo". "20.5 – Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos."
11. Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo ; ALEXANDRINO, José de Mello. Constituição da República Portuguesa Comentada. Lisboa: Lex, 2000. p. 103.
12. Cf. PÉRES, Jesús Gonzáles ; NAVARRO, Francisco Gonzáles. Comentarios a La Ley de Regimen Jurídico de Las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Comum (Ley 30/1992, de 26 de noviembre). 3. ed. Madrid: Thomson e Civitas, 2003. t. 1, p. 1.169.
13. STC 36/84, 43/85, 113/88, 223/88, 28/89 e 81/89, dentre outras decisões.
14. BIELSA, Rafael. Sobre lo Contencioso Administrativo. 3. ed. Buenos Aires: Librería y Editorial Costellví S.A., 1964. p. 151.
15. "Contencioso Administrativo e Tributário, Sala II, LUNA, Carlos Ernesto, v. GCBA s/amparo", sentença de 17 jul. 2001.
16. FERRAZ, Sérgio ; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 39.
17. "... quanto à paridade das partes no processo, deve-se buscá-la no seu sentido efetivo, de fato, escopo maior do direito processual civil, e não somente a igualdade jurídica formal." (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 79).
18. "Art. 4º - São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de ato normativo: I – expor os fatos conforme a verdade; II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III – não agir de modo temerário; IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para esclarecimento dos fatos."
19. BARRETO, Irineu Cabral. A Convenção Européia dos Direitos do Homem. Lisboa: Editorial Notícias Aequitas, 1995. p. 83.
20. BARRETO, Irineu Cabral. Op. cit. ant., p. 100.
21. Acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: Guincho, A81, p. 16, § 38; H/França, de 24 de outubro de 1989, A162, p. 22/23, § 58 e Vernillo, de 20 de fevereiro de 1991, A198, p. 14, § 38.
22. "Art. 8.1. – toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações ou de qualquer outra natureza."
23. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Da Presunção de Inocência do Servidor Público no Processo Disciplinar Brasileiro. Revista Ibero-Americana de Direito Público – RIADP, Rio de Janeiro, v. 10, p. 239-243, 2º trimestre de 2003.
24. BARRETO, Irineu Cabral. Op. cit. ant., p. 100.
25. STJ. Rel. Min. Paulo Medina, HC nº 39.427/SP, 6ª T., DJ de 1º agos. 2005. p. 571.
26. "O comportamento dos órgãos judiciais e administrativos na apreciação do processo, judicial ou administrativo, deve ser analisado de maneira a verificar se o desfecho do processo ocorreu em tempo razoável, nos termos da norma constitucional." (CARVALHO, Fabiano. ECN. 45: Reafirmação da Garantia da Razoável Duração do Processo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e outros (Coord.). Reforma do Judiciário : Primeiras Reflexões sobre a Emenda Constitucional nº 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 210).
27. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada : Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos da União. 2. ed., revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 918.
28. FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los derechos fundamentales. Tradução de: CRIADO, Marcos ; PISARELLO, Geraldo. Madrid: Editorial Tratta, 2001. p. 19.
29. Cf. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de: HECK, Luís Afonso. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 161.
30. "... la función de los derechos fundamentales: garantizan no sólo derechos subjetivos de los individuos, sino también principios objetivos básicos para el ordenamiento constitucional democrático y del Estado de Derecho, fundamentos del Estado constituido a través de dichos derechos y de su ordenamiento jurídico." (HESSE, Konrad. Significado de los Derechos Fundamentales. In: Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 90).
31. HÄBERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Tradução de: SALIGMANN, Jürgen ; LANDA, César. Granada: Editorial Comares, 2003. p. 92.
32. HÄBERLE, Peter. La Garantía del Contenido Esencial de Los Derechos Fundamentales. Tradução de: COMAZANO, Joaquín Brage. Madrid: Editorial Dykinson, 2003. p. 7.
33. FARIA, José Miguel. Direitos Fundamentais e Direitos do Homem. 3. ed. Lisboa: Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, 2001. v. 1, p. 5.
34. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 233.
35. GRECHINSKI, Maria Izabel Pohl. Do Julgamento Político dos Processos Administrativos Disciplinares e a Necessidade de uma Justiça Administrativa Especializada Brasileira. Revista Ibero-Americana de Direito Público - RIADP, Rio de Janeiro, v. 18, p. 439-461, 2º trim. de 2005.
36. Aprofundar em MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. A Constitucionalização do Direito Administrativo e o Controle de Mérito (Oportunidade e Conveniência) do Ato Administrativo Discricionário pelo Poder Judiciário. Revista Ibero-Americana de Direito Público – RIADP, Rio de Janeiro, v. 18, p. 225-271, 2º trim. de 2005.
37. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no Direito Processual Civil. Curitiba: Juruá, 1991. p. 12.
38. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Op. cit. ant., p. 15.
39. STJ. Rel. Min. Pedro Acioli, Ag. 48117-4/SP, 6ª T., DJ de 13 jun. 1994. p. 15.128.
40. TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. v. 2, p. 71.
41. "Art. 67 – Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem."
42. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada : Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 924.
43. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de Improbidade Administrativa: Decadência e Prescrição. Interesse Público : Revista Bimestral de Direito Público, Porto Alegre, nº 33, ano 7, p. 57, 2005.
44. OLIVEIRA, João M. de. A Preclusão da Dinâmica do Processo Penal. Dissertação apresentada em concurso à cadeira de Direito Judiciário Penal da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais. Belo Horizonte: s./ed., 1955. p. 75.
45. HESSE, Konrad. Significado de los Derechos Fundamentales. Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 93.
46. FREITAS, Juarez. Controle dos Atos Vinculados e Discricionários à Luz dos Princípios Fundamentais. In: ROREK, Luiz Paulo ; GIORGIS, José Carlos Teixeira (Orgs.). Lições de Direito Administrativo : Estudo em homenagem a Octário Germano. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado Editora, 2005. p. 23.
47. "La preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal". (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4. ed. Montevideo – Buenos Aires: editorial B de F, 2004. p. 160).