6. CONCLUSÃO
Podem-se apontar as seguintes conclusões, levando-se em consideração a doutrina e jurisprudência pesquisada e o nosso ponto de vista pessoal:
a) o Estado Democrático de Direito exige uma nova postura do juiz, que não pode ser mais concebido como mera e passiva boca da lei, exercendo atividade puramente cognescitiva e mecânica, autorizando uma nova técnica legislativa através das cláusulas gerais;
b) as cláusulas gerais não prescrevem norma de conduta, mas definem parâmetros de interpretação;
c) a adoção das cláusulas gerais revela uma atualização em termos de técnica legislativa, exigindo cuidado especial do intérprete, especialmente dos juízes;
d) as cláusulas gerais se definem em oposição às normas casuísticas, sendo esta uma forma de identificá-las no arcabouço jurídico;
e) se torna mais acentuado a missão do juiz, quando diante das cláusulas gerais, em fundamentar suas decisões, demonstrando por que tais condutas levaram a alicerçar aquela solução para a causa;
f) Como o novo Código Civil não ofereceu parâmetros para o poder criativo do juiz nas cláusulas gerais, a melhor solução, face o Estado Democrático de Direito, é reconhecer no texto constitucional a fonte primária dos princípios a serem observados, de modo a eliminar eventuais conflitos de direitos fundamentais;
g) dentre as cláusulas gerais adotadas pelo novo código civil encontram-se a da boa-fé objetiva, a da função social do contrato e da função social da propriedade;
h) a boa-fé de que cuida o Código Civil no art. 422 é a boa-fé objetiva, que impõe certos deveres às partes contratantes, possuindo a função de fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual;
i) a adoção da cláusula geral da função social do contrato apenas limitou os princípio de pacta sunt servanda e o da relatividade subjetiva, atingindo o alcance do conteúdo de tais princípios, sem eliminá-los;
j) o art. 421 do Código Civil altera profundamente o conteúdo da atividade contratual, exigindo dos contratantes uma postura mais humana e menos egoística ao entabularem os contratos, de modo que a liberdade de contratar não pode ser exercida desconectada da função social do contrato;
k) o alcance da função social do contrato no contexto jurídico deverá levar em consideração o espírito do interesse coletivo e ser aplicado segundo a lógica da solidariedade constitucional;
l) o direito de propriedade somente é eticamente válido se cumprida sua função social, cristalizando o valor socioeconômico moradia, para o direito de propriedade urbana, e produção de alimentos, para o direito de propriedade rural;
m) o Código Civil adotou, também no direito de propriedade, a teoria do abuso de direito, tornando defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem, consoante se constata da leitura do § 2º do art. 1.228 do Código Civil;
n) os §§ 4º e 5º, do art. 1.228 do Código Civil pode ser entendido como aplicação prática da função social da posse, guardando semelhança com a usucapião coletiva, prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).
7. REFERÊNCIAS
AGUIAR, Ruy Rosado de. Considerações sobre a boa-fé na relação de consumo. Trabalho apresentado ao II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado de 8 a 11 de março de 1994, em Brasília.
______. O Poder Judiciário e a concretização das cláusulas gerais: limites e responsabilidade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 18, 2000.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UNB, 1982. p. 118.
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1993.
COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.41, mai. 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/513/o-direito-privado-como-um-sistema-em-construcao> Acesso em: 12 jul. 2004.
CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. 2. ed. São Paulo: Edijur, 2003.
GARAPON, Antonie. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. 2. ed. Trad. de Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
GAULIA, Cristina Tereza. A interpretação das leis principiológicas e a convicção político-ideológica do magistrado. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n.11, 2º sem.2001, p. 142-52.
GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
GOMES, Sérgio Alves. Hermenêutica jurídica e constituição do estado de direito democrático. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
HENTZ, André Soares. O sistema das cláusulas gerais no Código Civil de 2002 e o princípio da função social do contrato. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 317, 20 mai. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5219/o-sistema-das-clausulas-gerais-no-codigo-civil-de-2002-e-o-principio-da-funcao-social-do-contrato>. Acesso em: 10jul.2004.
JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no cdc e no novo código civil.In: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, abr./jun.2002.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
______. O poder criativo do juiz em face do novo código civil. Palestra proferida no dia 23/10/2003, no XVIII Congresso Brasileiro de Magistrados, em Salvador/BA, Centro de Convenções.
MARTINS, Adalberto. As lacunas no direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UNG, v. 1, 1999, p.187.
MATTOS NETO, Antonio José de. Função ética da propriedade imobiliária no Novo Código Civil. In: Revista de Direito Privado, n. 11, jul./set. 2002, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 18-24.
MELLO, Adriana. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no Novo Código Civil Brasileiro. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 16, mar./abr.2002, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 142-59.
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo código civil anotado: contratos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003. v. III. t. I.
______. Novo código civil anotado: direito das coisas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003. v. V.
NALIN, Paulo. A função social do contrato no futuro Código Civil Brasileiro. In: Revista de Direito Privado, n. 12, out./dez.2002, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 50-60.
______. O Novo Código Civil: o novo direito de empresa e os títulos de crédito. Disponível em: <www.juspodivm.com.br>. Acesso em: 12 jul. 2004.
REALE, Miguel. Visão geral do Projeto de Código Civil. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 10, 1º sem. 2001, p. 61-73.
RIGAUX, Fraçois. A lei dos juízes. Trad. Edmir Missio. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
SANTOS, Eduardo Sens dos. Função social do contrato: elementos para uma conceituação. In: Revista de Direito Privado, n. 13, jan./mar.2003, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.
______. O novo código civil e as cláusulas gerais: exame da função social do contrato. In: Revista de Direito Privado, n. 10, abr./jun.2002, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 9-37.
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do código civil de 2002. In: A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. v. V.
VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao Novo Código Civil: dos direitos reais.Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XVI.
WALD, Arnoldo. O contrato: passado, presente e futuro. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, Cidadania e Justiça, O Direito no Século XXI, ano 4, n. 8, 1ºsem.2000.
______. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o código civil. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 12, jul./ago.2001, Porto Alegre, Síntese.
NOTAS
01 REALE, Miguel. Visão geral do projeto de código civil. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 10, 1º sem.2001, p. 61-73.
02 GAULIA, Cristina Tereza. A Interpretação das leis principiológicas e a convicção político-ideológica do magistrado. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 11, 2º sem.2001, p. 142-152.
03 CAPPELLETI, Mauro. Juizes legisladores? Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1993. p. 21-32.
04 CAPPELLETI, 1993, p. 42.
05 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 24.
06 GARAPON, 1999, p. 35.
07 Ibidem, p. 41.
08 MARTINS, Adalberto. As lacunas no direito. In: Revista da Faculdade de Direito da UNG, v. 1, 1999, p.187.
09 BOBBIO, Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UNB, 1982. p. 118.
10 BOBBIO, 1982, p. 113.
11 NALIN, Paulo. O Novo Código Civil: o novo direito de empresa e os títulos de crédito. Disponível em: <www.juspodivm.com.br>. Acesso em: 12 jul.2004.
12 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do código civil de 2002. In: A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. XIX.
13 TEPEDINO, 2002, p. XVIII.
14 Código Comercial (Lei 556 de 1850) Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1 - a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; 2 - as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqüentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas; 3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverem no ato da celebração do mesmo contrato; 4 - o uso e prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras; 5 - nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.
15 MELLO, Adriana. A função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo código civil brasileiro. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 16, mar./abr.2002, p. 142-59.
16 COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do código civil brasileiro.In: Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, mai.2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/513/o-direito-privado-como-um-sistema-em-construcao>. Acesso em: 12 jul. 2004.
17 ENGISCH, Karl, Apud JORGE JÚNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.
18 COSTA, Judith Martins, Apud AGUIAR, Ruy Rosado de. O poder judiciário e a concretização das cláusulas gerais: limites e responsabilidade. In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.18, 2000, p.221.
19 RIGAUX, François. A lei dos juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 27.
20 RIGAUX, 2000, p. 71.
21 CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. 2. ed. São Paulo: EDIJUR, 2003.
22 CRUET, 2003, p. 323.
23 CRUET, 2003.
24 MARQUES, Cláudia Lima. O poder criativo do juiz em face do novo código civil. Palestra proferida no dia 23/10/2003, no XVIII Congresso Brasileiro de Magistrados, Salvador/BA. Centro de Convenções.
25 GOMES, Sergio Alves. Hermenêutica jurídica e constituição no estado de direito democrático. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
26 GOMES, 2001, p. 69.
27 GOMES, 2001, p. 69.
28 ROMANI, Dagoberto, Apud GOMES, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura no Estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 135.
29 GOMES, 1997, p. 253. "Na atualidade despontam três modelos de Magistratura: empírico-primitivo, técnico-burocrática (o modelo brasileiro, com seleção de juiz por concurso, carreira, hierarquia, atuação positivista-legalista, etc) e o modelo democrático (independência real, constitucionalização da jurisprudência, eleição do seu órgão do governo, pluralidade política, etc)."
30 GOMES, 1997, p. 128.
31 Ibidem.
32 Percebe-se, assim, que Luiz Flávio Gomes se coloca contrário à adoção da súmula vinculante, o que parece inevitável no Projeto de Reforma do Poder Judiciário, em tramitação há mais de 10 anos no Congresso Nacional.
33 SANTOS, Eduardo Sens dos. Função social do contrato: elementos para uma conceituação. In: Revista de Direito Privado, n. 13, jan./mar.2003, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 99-111.
34 COUTO e SILVA, Apud AGUIAR, Ruy Rosado de. Considerações sobre a boa-fé na relação de consumo. In: Trabalho apresentado ao II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado de 8 a 11 de mar.1994, em Brasília.
35 TJDF – APC 20020110453576 – DF – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Mario Machado – DJU 12.11.2003 – p.56.
36 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 175-6.
37 É este o ensinamento de Ruy Rosado de Aguiar no trabalho apresentado no II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado de 8 a 11 mar1994, em Brasília.
38 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no Novo Código Civil. In: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 42, abr./jun. 2002, p.187-195.
39 Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil número 23 - Art. 421: "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana."
40 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo código civil anotado: contratos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003. p. 7. v. III. t. I.
41 Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil número 21 - Art. 421: "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito."
42 HENTZ, André Soares. O sistema das cláusulas gerais no Código Civil de 2002 e o princípio da função social do contrato. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 317, 20 mai.2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5219/o-sistema-das-clausulas-gerais-no-codigo-civil-de-2002-e-o-principio-da-funcao-social-do-contrato>. Acesso em: 10 jul. 2004.
43 Cf. SANTOS, Eduardo Sens dos. O Novo Código Civil e as cláusulas gerais: exame da função social do contrato. Revista de Direito Privado, n. 10, Abril-Junho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pág. 9-37.
44 Cf. WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o código civil. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 12, jul./ago.2001, Porto Alegre, Síntese, p. 39.
45 TJSP – AC 134.439-4/0 – 3ª C.Fér.DPriv. – Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani – J. 28.01.2003. PLANO DE SAÚDE. Quando um hospital celebra contrato de prestação de serviços médicos hospitalares com pessoa de 73 anos de idade, não poderá inserir, para exonerar-se da obrigação, cláusula que exclui tratamento de doenças crônicas, terminais ou geriátricas, porque esse tipo de regulamento atrofia a função social do contrato, prejudicando a expectativa do aderente de optar por outros contratos alternativos transparentes. Invalidade da cláusula por seu sentido abusivo. Se os terceiros pagam as contas exigidas pelo hospital para atender paciente com risco de vida, adquirem eles, pelo princípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa, o direito de repetição do indébito, diante da inexigibilidade da dívida. Recurso provido com aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, para julgar procedente a ação.
46 NALIN, Paulo. A função social do contrato no futuro Código Civil Brasileiro. In: Revista de Direito Privado, n. 12, out./dez.2002, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 50-60.
47 NALIN, 2002, p. 55.
48 Ibidem, p. 59.
49 NALIN, 2002, p. 60.
50 WALD, Arnoldo. O Contrato: passado, presente e futuro. In: Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, Cidadania e Justiça, O Direito no Século XXI, ano 4, n. 8, 1º sem. 2000, p.48.
51 Súmula 668 do STF: "É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana."
52 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo código civil anotado: direito das coisas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002. p. 40. v. V.
53 Exarada em 10/03/95. Disponível em: <www.trf1.jus.br>. Acesso em: 14 jul.2004.
54 Lista patrocinada pela Associação dos Magistrados do Brasil – AMB.
55 Neste sentido MATTOS NETO, Antonio José de. Função ética da propriedade imobiliária no novo código civil. In: Revista de Direito Privado, n. 11, jul./set.2002, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 18-24.
56 MATTOS NETO, 2002, p. 21.
57 MATTOS NETO, 2002, 41.
58 VIANA, Marco Aurélio S. Comentários ao novo código civil: dos direitos reais.Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 45. v. XVI.
59 Enunciado número 84- Art. 1.228: "A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização." Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ.
60 MELO, 2002, p. 41.
61 A boa-fé reside no fato de que os possuidores ignoram o vício ou o obstáculo que lhes impede a aquisição do imóvel (art. 1201 do Código Civil).
62 Mesmo tempo exigido para aquisição da propriedade pela usucapião coletiva prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade.
63 Novo Código Civil. Art. 1.240 – "Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural."
64 Ibidem, Art. 1.239 – "Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade."
65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 153. v. V.