VIII – OS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
Medidas legislativas aprovadas sem a devida adequação orçamentária e financeira devem ser suspensas. Com esse entendimento, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu trecho de lei que aumentou o piso a partir do qual se concede o Benefício de Prestação Continuada (BPC) a famílias de idosos ou pessoas com deficiência.
Na decisão datada de 3 de abril do corrente ano,o ministro aponta que, enquanto não houver a indicação da fonte de custeio, não será possível viabilizar a execução da norma.
Ao analisar a matéria, o relator buscou estudiosos da doutrina constitucional e concluiu pela impossibilidade de validade de norma que contraria a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
A decisão se deu na ADPF 662.
Em seu voto, disse o ministro Gilmar Mendes:
“A necessidade de indicação de fonte de custeio para criação, majoração ou extensão de benefício da seguridade social foi por mim discutida no julgamento do RE 416.827, de minha relatoria, pelo Plenário, em 8.2.2007, cuja ementa transcrevo no que interessa:“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSTO PELO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), COM FUNDAMENTO NO ART. 102, III, "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM FACE DE ACÓRDÃO DE TURMA RECURSALDOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: PENSÃO POR MORTE (LEI Nº 9.032, DE 28 DE ABRIL DE 1995). (...) 2. Concessão do referido benefício ocorrida em momento anterior à edição da Lei no 9.032/1995.No caso concreto, ao momento da concessão, incidia a Lei no8.213, de 24 de julho de 1991. (...) 10. De igual modo, ao estendera aplicação dos novos critérios de cálculo a todos os beneficiários sob o regime das leis anteriores, o acórdão recorrido negligenciou a imposição constitucional de que lei que majora benefício previdenciário deve, necessariamente e de modo expresso, indicar a fonte de custeio total (CF, art. 195, §5o). Precedente citado: RE no 92.312/SP, 2ª Turma, unânime, Rel.Min. Moreira Alves, julgado em 11.4.1980. (...) 13. cumprimento das políticas públicas previdenciárias,exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade (CF,art. 3o, I), deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da prévia indicação legislativa da dotação orçamentária exigida(CF, art. 195, § 5o). Precedente citado: julgamento conjunto dasADI ́s no 3.105/DF e 3.128/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acórdão, Min. Cezar Peluso, Plenário, maioria, DJ 18.2.2005. 14.Considerada a atuação da autarquia recorrente, aplica-se também o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201, caput), o qual se demonstra em consonância com os princípios norteadores da Administração Pública (CF, art. 37). 15. Salvo disposição legislativa expressa e que atenda à prévia indicação da fonte de custeio total, o benefício previdenciário deve ser calculado na forma prevista na legislação vigente à data da sua concessão. A Lei no9.032/1995 somente pode ser aplicada às concessões ocorridas a partir de sua entrada em vigor. 16. No caso em apreço, aplica-se o teor do art 75 da Lei 8.213/1991 em sua redação ao momento da concessão do benefício à recorrida. 17. Recurso conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido”.
Prosseguiu o ministro Gilmar Mendes:
“A exigência de indicação da fonte de custeio dos benefícios da seguridade social é, assim, um compromisso com o futuro e com cada um dos cidadãos, especialmente os mais necessitados, na medida em que garante a boa governança, de modo a permitir a fruição dos benefícios com segurança e justiça social.
A obrigatoriedade de cumprimento do disposto no art. 195, §5º, da CF pela legislação que cria, majora ou estende benefícios da seguridade social parece estar em consonância com a jurisprudência consolidada da Corte na matéria, conforme ementa do seguinte julgado:“Questão de ordem. Recurso extraordinário. 2.Previdência Social. Revisão de benefício previdenciário. Pensão por morte. 3. Lei n. 9.032, de 1995. Benefícios concedidos antes de sua vigência. Inaplicabilidade. 4. Aplicação retroativa Ausência de autorização legal. 5. Cláusula indicativa de fonte de custeio correspondente à majoração o benefício previdenciário. Ausência. 6. Jurisprudência pacificada na Corte. Regime de repercussão geral. Aplicabilidade. 7. Questão de ordem acolhida para reafirmar a jurisprudência do Tribunal e determinar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema, para adoção do procedimento legal. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 597.389-QO-RG,de minha relatoria, Pleno, julgamento em 22.4.2009.)
Naquela oportunidade, reafirmei meu posicionamento no sentido da necessidade de observância da norma do art. 195, §5º, para criação, majoração ou extensão de benefício por lei, o que impossibilita a criação, majoração ou extensão por decisão judicial. Colho do meu voto o seguinte trecho:“A decisão que prevê a incidência da lei nova aos benefícios já concedidos, para a revisão dos próprios parâmetros da concessão, viola os arts. 5º, XXXVI, e 195, §5º, da Constituição Federal. Nesse sentido, o RE 470.432, Rel. Cezar Peluso, Pleno, DJ 23.3.2007, cuja ementa assim dispõe:‘EMENTA: Previdência Social. Benefício previdenciário. Pensão por morte. Aposentadoria por invalidez. Aposentadoria especial. Renda mensal. Valor.Majoração. Aplicação dos arts. 44, 57, §1º, e 75 da Lei nº8.213/91, com as alterações da Lei nº 9.032/95, a benefício concedido ou cujos requisitos foram implementados anteriormente ao início de sua vigência. Inadmissibilidade. Violação aos arts. 5º, XXXVI, e 195, §5º,da CF. Recurso extraordinário provido. Precedentes do Plenário. Os arts. 44, 57, §1º, e 75 da Lei federal 8.213/91,com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, não se aplicam aos benefícios cujos requisitos de concessão se tenham aperfeiçoado antes do início de sua vigência.’No mesmo sentido, RE 470.279, Pleno, de minha relatoria, DJ 23.3.2007; RE 444.282, Pleno, Rel. CezarPeluso, DJ 30.3.2007; RE 457.869, Pleno, Rel. Cezar Peluso,DJ 30.3.2007 e RE 509.208, Pleno, Rel. Cezar Peluso, DJ13.4.2007.E ainda, o RE-AgR-ED 472.183, 1ª T, Rel. Cezar Peluso, DJe1º.2.2008; AI-AgR 669.679, 1ª T, Rel. Cármen Lúcia, DJe1º.2.2008; RE-AgR 461.904, 2º T, Rel. Celso de Mello, DJe29.8.2008 e AI-AgR 625.446, 2ª T, Rel. Celso de Mello, DJe19.9.2008.A Corte ainda assentou o entendimento de que a majoração de benefícios previdenciários, além de submetida ao postulado da contrapartida (CF, art. 195, §5º), também depende, para sua legítima adequação ao texto da Constituição da República, da observância do princípio da reserva de lei formal,cuja incidência traduz limitação ao exercício da atividade jurisdicional do Estado. (...)”
Em seu julgamento o ministro Gilmar Mendes fala sobre o fenômeno das chamadas leis reforçadas.
Nesse aspecto, as relações estabelecidas entre o texto constitucional e as legislações financeiras amoldam-se com precisão ao chamado fenômeno da Leis Reforçadas, desvendado na doutrina constitucional portuguesa por Carlos Blanco de Morais que, ao se referir à existência de uma relação de ordenação legal pressuposta, implícita ou explicitamente na Constituição, aduz que: “As leis reforçadas pontificam num momento em que os ordenamentos unitários complexos são confrontados com uma irrupção poliédrica de actos legislativos, diferenciados entre si, na forma, na hierarquia, na força e na função, e cujas colisões recíprocas não são isentas de problematicidade quanto à correspondente solução jurídica, à luz dos princípios dogmáticos clássicos da estruturação normativa” (MORAIS, Carlos Blanco de.As leis reforçadas: as leis reforçadas pelo procedimento no âmbito dos critérios estruturantes das relações entre actos legislativos.Coimbra Editora, 1998, p. 21).Ainda em âmbito doutrinário, a propósito, a tese das Leis Reforçadas logrou franco desenvolvimento na obra de J. J. GomesCanotilho ao explorar justamente a função parametrizadora que as leis de Direito Financeiro exerciam sobre a legislação ordinária do orçamento. Como destacado pelo autor, a contrariedade da atuação do legislador ordinário na edição da lei orçamentaria em relação às leis-quadro que extraem a sua validade da Constituição Federal suscita a inconstitucionalidade indireta da norma. Nesse aspecto, destacam-se as considerações do autor: Se considerarmos a possibilidade de a lei do orçamento poder conter inovações materiais, parece que o problema não será já só o de uma simples aplicação do princípio da legalidade, mas o da relação entre dois actos legislativos e quiordenamentos sob o ponto de vista formal e orgânico. A contrariedade ou desconformidade da lei do orçamento em relação às leis reforçadas, como é a lei de enquadramento do direito financeiro, colocar-nos-ia perante um fenômeno de leis ilegais ou, numa diversa perspectiva, de inconstitucionalidade indireta. (CANOTINHO, J. J. Gomes. Alei do orçamento na teoria da lei. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. J. J. Teixeira Ribeiro. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, número especial, 1979, v. II, p. 554).”
E conclui o ministro Gilmar Mendes:
“A partir de uma leitura sistemática dessas normas, tem-se que a efetivação de despesas relacionadas a esses benefícios requer (a)demonstração da origem dos recursos para o seu custeio total; (b)instituição da despasse com a estimativa trienal do seu impacto; (c)demonstração de que o ato normativo não afetará as metas de resultados fiscais e (d) demonstração de que seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes serão compensados pelo auto permanente de receita ou pela redução permanente de despesa (LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 8ª Ed. São Paulo, Editora JusPODIVUM, 2019, p. 531). A jurisprudência do STF é uníssona em reconhecer a constitucionalidade dos requisitos de majoração de benefícios de assistência social contemplados nos arts. 17 e 24 da LRF. No julgamento da Medida Cautelar na ADI 2.238, de relatoria do eminente Min. Ilmar Galvão, em que se discutia se as limitações legislativas à majoração de benefícios continuados seriam aplicados ao benefícios de assistência social, o Plenário da Corte concluiu que “as exigências do art. 17, da LRF, são constitucionais, daí não sofrer nenhuma mácula o dispositivo que determina sejam atendidas essas exigências para a criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço relativo à seguridade social”. (ADI 2.238 MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, Dje12.09.2008).”
Para tanto, reforça-se a leitura do artigo 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal:
“Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado adespesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.§1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.§2º Para efeito do art. 1º, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no §1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.§3º Para efeito do §2º, considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.§4º A comprovação referida no §2º, apresentada pelo proponente, conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.§5º A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no §2º, as quais integrarão o instrumento que a criar ou aumentar”.
Apesar de a Constituição não impor expressamente o equilíbrio orçamentário, o art. 167, especialmente o inciso III, a chamada “regra de ouro”, proíbe “a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta”. No plano infraconstitucional, as diretrizes dos arts. 113 e 114 do ADCT têm elementos em comum com o conceito de gestão fiscal preconizado pela Lei de Responsabilidade Fiscal. (CORREIA NETO, Celso de Barros, in Comentários à Constituição do Brasil. J. J. Gomes Canotilho e outros. 2ªed. São Paulo: Editora Saraiva, 2018, p. 2379 e 2380.) Para o autor, o art.113 do ADCT regula o processo legislativo e tem como destinatário o autor da proposição legislativa.
A Emenda Constitucional 95/2016, por meio da nova redação do art. 113 do ADCT, estabeleceu requisito adicional para a validade formal de leis que criem despesa ou concedam benefícios fiscais, requisitos esse que, por expressar medida indispensável para o equilíbrio da atividade financeira do Estado, dirige-se a todos os níveis federativos. É o caso de princípios constitucionais estabelecidos.
Destaque-se que a medida disposta de aumento do BPC é diversa de outras envolvendo o grave problema criado pelos efeitos do coronavírus, cuja eficácia é emergencial e temporária. Para isso há determinação do STF para desrespeito temporário às normas orçamentárias e à regra de ouro, que está presente no princípio do equilíbrio orçamentário.
Essa regra também significa, por outro lado, que a receita corrente deve cobrir as despesas correntes (não pode haver déficit corrente). A Regra de Ouro vem sendo adequadamente cumprida nos últimos orçamentos, exceto nos dois últimos (2003 e 2004).
Ainda com relação ao princípio do equilíbrio, um terceiro conceito surge a partir da Lei de Responsabilidade Fiscal o chamado Equilíbrio Fiscal. Na verdade, exige-se mais que o equilíbrio, exige-se um superávit (fiscal), ou seja, a receita (primária) deve superar a despesa (primária) de forma que o saldo possa ser utilizado para pagamento do serviço da dívida pública.
Essa variação do princípio do equilíbrio faz parte das orientações orçamentárias constantes das leis de diretrizes orçamentárias. O art. 15 da Lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003 (LDO 2004) dispõe, por exemplo, que: "Art. 15. A elaboração do projeto da lei orçamentária de 2004, a aprovação e a execução da respectiva lei deverão levar em conta a obtenção de superávit primário em percentual do Produto Interno Bruto - PIB, conforme discriminado no Anexo de Metas Fiscais, constante do Anexo III desta Lei."
Sobre a situação excepcional por que vive o país lembra-se lição de Hesse: necessidade não conhece princípio.
Mas, fica a lição de Andrea Malhães (Jurisprudência da Crise: uma perspectiva pragmática. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2017, p. 247) assim resumida:
“As Cortes Constitucionais não podem fechar os olhos para vícios de inconstitucionalidade pelo simples fato de o controle recair sobre uma política de ação afirmativa. Em outros termos, nem todo o programa social é constitucional, po rmais inclusivo que seja. No entanto, caso haja dúvida razoável sobre a constitucionalidade do referido programa, deve ser considerada, dentre os demais fatores, a relevância da proteção do grupo vulnerável.”