A Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir o inábil ou quem comete meras irregularidades que podem ser resolvidas administrativamente. O princípio fundamental dela é a punição dos que agem com dolo, os desonestos, os que, de fato, precisam ser afastados por total falta de respeito ao erário; os corruptos que prejudicam os menos privilegiados, os que necessitam para sobrevivência do Poder Público, principalmente em questão de saúde!
Em março, publicamos no brilhante site jurídico – Jus Navigandi – que presta esclarecimentos e ensinamentos inestimáveis a operadores do direito - artigo intitulado “Impugnação a quem pretende se candidatar”. Repisamos o tema.
Isso porque lemos artigo da lavra do ilustre advogado, sub-procurador-geral da República aposentado, Dr. Franklin da Costa: “Eleições 2020 e o limbo da improbidade”, no qual, magistralmente, comenta questões jurídicas sobre improbidade administrativa que há tempo combatemos (inutilmente, é verdade!) acerca de condenações por improbidade administrativa que aplicam suspensão de direitos políticos de forma objetiva e sem qualquer fundamento que possa justificar pena tão “pesada”, com potencial de alijar um cidadão de disputa eleitoral.
Com permissão do ilustre advogado, reprisamos parte das informações constantes no citado artigo: “Segundo o Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade (CNCIAI/CNJ), condenações em ações civis de improbidade têm levado a uma ascendente de suspensões de direitos políticos, iniciando no ano de 2012 com 1.162 casos de inelegibilidade, seguindo-se o ano de 2013 com outras 2.377 suspensões, e nos anos seguintes 8.347 (2014), 9.201 (2015), 13.092 (2016), 11.831 (2017), 14.149 (2018) e 13.258 casos em 2019. Os números parciais divulgados até o mês de fevereiro de 2020 já indicam 1.557 casos apenas no ano de 2020.”
Como constatamos, são inúmeras condenações, num crescente assustador. Concordemos que, hoje, a menção “político” já é o suficiente para caracterizar qualquer político como possuidor de defeito moral, pecha esta que, logicamente, não se pode atribuir de forma generalizada. Particularmente, conhecemos políticos ilibados. Bem verdade que são minoria, mas existem! E acreditamos que não são espécies em extinção. Restrinjamo-nos ao âmbito municipal, mais próximo de nós: há prefeitos que foram condenados, com seus direitos políticos cassados por improbidade administrativa, em cujos processos foram acusados de infringir o art. 11 da LIA (Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições), com penalidades impostas pelo art. 12, III, em sua grande maioria.
Na verdade, muitas dessas acusações são embasadas em inabilidades, meras irregularidades, comum em municípios pequenos, cujos prefeitos – muitos deles - são pessoas simples, a quem se confere, mesmo sem conhecimentos jurídicos, o abstrato e relativo conceito - “obrigação de ter conhecimento de leis”. Para isso, existem as assessorias jurídicas, como elemento administrativo auxiliar. O Ministério Público, infelizmente, vem exigindo das prefeituras que se criem cargos de Procurador Jurídico e se abram concursos para preenchê-los. Tais procuradores – já concursados, efetivos - são pessoas da comunidade que, numa eleição, possuem o sagrado direito de escolha.
Por outro lado, não são todos que possuem caráter, ou seja, não sendo eleito o candidato preferido, prestam seus serviços sem ser tendenciosos. O fato de o prefeito eleito ter o direito de escolher advogado de sua confiança para o assessorar, a nosso ver, é lídimo e correto! Mas, deixemos tal tema para outro artigo e voltemos ao nosso foco, com perdão pela digressão. Pacífico no STJ o entendimento de que ilegalidade e improbidade não se confundem: “improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo do agente”. Igualmente, há consenso naquele tribunal de que “a Lei de Improbidade não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa fé.”
Quem leu “Ímprobo é o devasso da Administração Pública” do insigne doutrinador Dr. José Afonso da Silva, sabe que a noção de improbidade está intimamente ligada à ideia de desonra e corrupção. Ora, se não existe dolo ou erro grosseiro, o que temos é mera irregularidade. Fazemos nossas as palavras do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: “toda e qualquer conduta, no afã de ser encapsulada como ímproba, exige, como elementar o apontamento de prática dolosa, maleficente e especificamente dirigida ao enriquecimento ilícito, ao dano aos cofres públicos e à lesão da principiologia administrativa, não havendo falar-se em improbidade culposa. (STJ – AgInt no AREsp 225.531/RJ, 1ª Turma, DJe 28/06/2019). A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB – sofreu alterações pela Lei Federal nº 13.655/2018 – e o seu art. 28 trouxe a seguinte preceito: “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. O Decreto nº 9830/2019 ainda regulou:
Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.
§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.
§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.
§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.
§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.
§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.
§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.
§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.
§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.
Se nos ativermos ao que prescreve esse art. 12, mormente nos seus parágrafos 3ª, 4º e 5º, e compararmos a decisões de inúmeros processos já julgados que culminaram em condenações por improbidade pelo art. 11, chegaremos à triste conclusão de que muitos prefeitos foram condenados injustamente. A título de exemplificação, temos caso em que, no julgamento em Primeira Instância, houve a absolvição. O Ministério Público apresentou recurso de apelação e a decisão, em Segunda Instância, foi reformada. Meramente porque, por lei, houve repasse – subvenção - a uma instituição que, por sua vez, contratou um cidadão e pagou-lhe com verbas do repasse. Este, tempos depois, fez denúncia ao TCE e ao Ministério Público, buscando vantagens pecuniárias, alegando que fora contratado indiretamente, sem concurso público, que trabalhava para a prefeitura e não para a instituição.
Como, pela instituição, tinha acesso a blocos de pedidos, requisição de ônibus e papéis pertinentes, num departamento municipal de esportes, juntou-os como prova. Enquadraram o prefeito no art. 11, por improbidade administrativa, suspendendo seus direitos políticos por 3 anos. Por outro lado, numa ação, nas pesquisas que fizemos em busca de argumentos, encontramos o seguinte enunciado do TJ-PR:
ENUNCIADOS DE PRECEDENTES INTERPRETATIVOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DAS 4ª. E 5ª. CÂMARAS CÍVEIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.
ENUNCIADO N.º 10
“O artigo 10 da Lei nº 8.429/92 deve ser interpretado à luz do artigo 28 da LINDB (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro), com as alterações feitas pela Lei nº 13.655/18, não mais sendo admitida a caracterização de ato de improbidade administrativa que cause lesão ao erário quando o agente atua com culpa simples ou leve; apenas mediante dolo ou erro grosseiro, equivalente este à culpa grave nos termos do Decreto nº 9.380/19”. (OBS – Decreto 9.830/19 e, talvez por lapso digital publicou-se 9.380/19).
Constata-se nessa regulamentação reforço hermenêutico quanto aos limites de aplicação da LINDB, notadamente no que concerne à responsabilização financeira de agentes públicos, quando são entendidos por órgãos de controle como antieconômicos, entendimento esse que aponta inferência de juízo de dano ao erário ou enriquecimento ilícito.
E encontramos ainda a aplicação:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE PELA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCESSO LICITATÓRIO PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PERTINENTE AO RAMO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE ENFEITES, DECORAÇÃO E ORNAMENTAÇÃO NATALINA, COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS E MÃO DE OBRA NO MUNICÍPIO DE CAMPO MOURÃO/PR. TENTATIVA DE FRAUDE. PRÉVIO AJUSTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPROCEDENTE. MESMO PADRÃO DE FORMATAÇÃO DE DOCUMENTOS NÃO SÃO PROVAS SUFICIENTES PARA COMPROVAR O CONLUIO ENTRE OS RÉUS EM FRAUDAR O PROCEDIMENTO E OBTER VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DOLO. ALTERAÇÃO RECENTE DO ARTIGO 10 DA LEI Nº 8429/92 POR MEIO DA LEI Nº 13.655/2018 (LINBD) QUE NÃO MAIS ADMITE A CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSE LESÃO AO ERÁRIO NA MODALIDADE CULPOSA. ENUNCIADO Nº 10 DAS 4ª E 5ª CÂMARAS CÍVEIS DO TJ/PR ALTERADO DE ACORDO COM A NOVA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUPOSTO CONLUIO ENTRE AS PARTES (EMPRESA APELANTE E FUNDACAM). NÃO CONFIGURAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO 1 CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO 2 CONHECIDO E JULGADO PREJUDICADO.
Seria realmente benéfico, para que se faça Justiça, que esse entendimento do TJ-PR fosse acolhido pelas Cortes Superiores, porque, a nosso ver, é o que dá melhor interpretação à Lei de Improbidade Administrativa. Outro caso de que tivemos conhecimento, por meio de um colega, consultando-nos, foi de um servidor que, conduzindo moto pertencente a uma prefeitura, avançou o sinal vermelho num semáforo e ocasionou acidente, atropelando um senhor que atravessava a avenida de bicicleta, causando-lhe ferimentos.
Claro que a família do senhor atropelado ingressou na Justiça contra o servidor e contra o Município. Esse servidor poderá ser condenado a ressarcir os prejuízos – custos do reparo da moto -, sofrerá sanções relativas ao Código de Trânsito Brasileiro, além da possibilidade de sofrer sanções em processo administrativo disciplinar. A moto, evidentemente, implica dano ao erário e o servidor, indubitavelmente, agiu com culpa potencialmente grave. Agora, teria ele praticado ato de improbidade? Ou seja, foi desonesto ou corrupto? Merece multa civil, perda do cargo público ou mesmo suspensão de seus direitos políticos? Certamente que não! Apesar da evidente culpa, e do dano ao erário, esse servidor não agiu de forma ímproba, dolosa!
E o Município, teve culpa? Pode-se processar o prefeito por culpa in eligendo ou in vigilando? Pior – prefeito sendo processado por improbidade administrativa, cuja acusação contra ele encapsula-se em mera presunção de que teria havido conluio do administrador com proprietária de uma empresa. E, como temos conhecimento dos fatos, a possibilidade de o Ministério Público comprovar tal conluio será mínima, porque não houve. Não se pode admitir que a Justiça condene o acusado num caso como esse, uma vez que, por outro lado, já aceitou a abertura da ação!
Sinceramente, só esperamos que nossos Magistrados passem a ser mais rigorosos e não aceitem denúncias nas quais haja apenas mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso. Que haja, nas provas colhidas, comprovado dolo ou erro grosseiro do agente público. Como afirmou o ilustre advogado, sub-procurador-geral da República aposentado, Dr. Franklin da Costa, no mencionado artigo: “para pena de suspensão de direitos políticos, seja admissível como fundamento determinante, tão-somente a gravidade da conduta do agente, posto que o ato ímprobo, per si, não justifica a restrição ao processo democrático pela suspensão dos direitos políticos.”
E comungamos com o pensamento de que condenações judiciais que tragam em seu bojo esse vício, mesmo que transitadas em julgado, devem ser prontamente revisadas pelo Poder Judiciário, a fim de restabelecer os direitos de um cidadão indevidamente condenado por algo sem gravidade.