9.A Legítima Defesa e o Penhor Legal
Os princípios da legítima defesa no âmbito civil são os mesmos da legítima defesa no âmbito penal [40]. Consoante o art. 25 do Código Penal Brasileiro, "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem". O Código Civil, por seu turno, dispõe no art. 188, I, que:
Art.188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
A legítima defesa, nos termos em que é proposta pelo nosso Código Penal, exige a presença simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo; animus defendendi.
Cabe, pela sua importância quanto ao tema tratado por nós nesse estudo e, diante da impossibilidade de esgotar o tema da legítima defesa, um exame mais detido em um de seus pressupostos.
Define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado. É irrelevante que a agressão não constitua um ilícito penal. A agressão, porém, não pode confundir-se com provocação do agente, devendo-se considerar a sua intensidade para valorá-la adequadamente. Assim, ponto de partida para análise dos requisitos da legítima defesa será a existência de uma agressão injusta, que legitimará a pronta reação. Somente depois de constatada a injustiça da agressão, passar-se-á à análise de sua atualidade ou iminência, uma vez que não terá a menor importância a constatação deste último requisito se se tratar de agressão justa, isto é, legítima. Injusta será a agressão que não estiver protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico.
A reação a uma agressão justa não caracteriza legítima defesa, como, por exemplo, reagir à prisão em flagrante ou a ordem legal de funcionário público etc. O raciocínio é lógico: se a agressão (ação) é lícita, a defesa (reação) não pode ser legítima [41].
Pois bem: partamos, então, a fim de iniciarmos nosso raciocínio sobre a espécie de legítima defesa que se expressa por meio do penhor legal, da definição de Welzel [42] sobre a mesma: "Aquela requerida para repelir de si ou de outro uma agressão atual e ilegítima. Seu pensamento fundamental é que o direito não tem por que ceder ante o injusto". É indubitável a injustiça que se revela quando do não adimplemento ao credor, nas hipóteses acima elencadas de penhor legal. Nesse sentido, cabe trazer à colação as sábias palavras de Washington de Barros Monteiro [43], in verbis:
Realmente, o penhor legal, que a lei lhes concede, encontra justificativa na circunstância de que são eles obrigados, por força de suas atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens e valores que consigo possuem, ou de que são portadores.
Não se há de duvidar, assim, da aplicabilidade da legítima defesa diante dos casos sob análise (penhor legal). Até porque qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo instituto da legítima defesa para repelir agressão injusta. E os fatos que ensejam o penhor legal são, indiscutivelmente, agressão injusta, tanto que alguns são tipificados como infração penal, como anteriormente demonstrado. E não se há de indagar da necessidade de se ter como agressão um injusto penal, pois para caracterização da mesma é indiscutível, como também explorado anteriormente, a desnecessidade da presença de tal ilícito. Daí, validarmente inferirmos a legitimidade do penhor legal nos demais casos presentes na lei civil.
Do exposto, cabe analisarmos em que situação poderá o credor, por ato de mão própria, tomar bens móveis do devedor para assegurar a satisfação do seu crédito: se em qualquer ocasião, como dá a entender o art. 1.469 do CC, ou apenas quando presente o periculum in mora, como estipula o art. 1.470. Podemos, assim, termos presentes três situações:
a) não há periculum in mora, podendo o credor aguardar a manifestação do Estado-Juiz; b) existe periculum in mora, e o credor tem condições de, por ato de mão própria, tomar os bens empenhados para si; e
c) por fim, pode haver periculum in mora e não ter o credor condições de tomar para si os bens (como tendo que invadir a casa do devedor, seu asilo inviolável, ou, então, pegar à força as bagagens do hóspede [44]).
Na primeira hipótese, em não sendo verificado o perigo na demora, não há por que possibilitar ao credor o apenhamento de bens do devedor para garantia do seu débito. Não resta dúvida da possibilidade de acesso ao judiciário e, com isso, a necessidade da tutela do Estado.
Na última hipótese, por sua vez, havendo o credor, para tomar como garantia os bens do devedor, de utilizar-se de violência excessiva, não se há de vislumbrar hipótese de penhor legal. Primeiramente, por ser requisito da legítima defesa, o uso moderado dos meios necessários e, depois, em se permitindo tal hipótese, verificar-se-ia, sem dúvida, afronta a preceitos do direito constitucionalmente protegidos, como seria o caso, por exemplo, da invasão da casa do indivíduo, o que é inadmissível (CF, art. 5º, XI).
Do exposto, verifica-se, como causa a ensejar o penhor legal, a segunda situação acima descrita (letra b), onde não verificamos incongruências, como as ressalvadas nas outras hipóteses. Partindo-se, assim, desse pressuposto, analisaremos a necessidade de homologação do penhor legal.
É certo que há a defesa, por parte de sapiente doutrina, da tese de que a homologação do penhor legal é condição para efetivação da especial proteção conferida pelo penhor legal. Assim, o mesmo não se constituiria com o apenhamento dos bens mas, sim, ao final do procedimento de homologação, com a sentença homologatória. Ocorre que, como ato de legítima defesa que é, ante o inadimplemento por parte do devedor, não verificamos a necessidade da referida homologação. O próprio instituto (legítima defesa), oriundo do direito penal, não se apresenta como válido tão somente se, posteriormente a sua ocorrência, houver um procedimento homologatório.
Casos de excesso de legítima defesa, se a agressão não foi injusta, ou se não houve a utilização moderada dos meios ou a análise de quaisquer de seus requisitos, não se realiza por intermédio de um procedimento homologatório, mas, sim, incidentalmente, em um procedimento que busca analisar toda a situação fática – inclusive a agressão.
O que se deve analisar – e isso acreditamos como de suma importância – é se o fato ensejador do penhor legal - o não pagamento do débito contraído – encontra-se inserido entre as hipóteses previstas em lei como crime, se há o dever do pagamento, se há a necessidade de indenização. Tudo isso em um procedimento, seja uma ação de cobrança pura e simples, seja numa ação indenizatória, que possibilite o vencedor, ao final, sair de fato com um título executivo, a fim de realmente fazer valer seu direito. Isso porque grande parte da doutrina nos revela uma característica a corroborar nossa assertiva: o fato da sentença homologatória não possuir natureza executiva, por ocorrer, na espécie, apenas a constituição de um direito de garantia real, havendo o credor, após a homologação, de procurar a ação que seja mais adequada diante dos documentos que estiver em seu poder.
O fato se torna ainda mais relevante, quando visto sob o aspecto do penhor legal, já que o procedimento homologatório do mesmo é por demais controverso: apesar de se encontrar no CPC entre as medidas cautelares, não é reconhecido, por vezes, como tal. Isso se reflete em inúmeras controvérsias, muitas das quais não trazidas nesse estudo, mas que revelam a precariedade do procedimento homologatório: como, por exemplo, a hipótese anteriormente mencionada, nesse estudo, de qual prazo prescricional há de ser considerado para ser impetrada a devida ação de cobrança: se 30 dias, por estar esse procedimento entre as medidas cautelares, ou se o prazo prescricional previsto na parte geral do Código Civil.
10 Devedor e o Código de Defesa do Consumidor
Não se há de indagar, aqui, que o fato de não haver um procedimento homologatório do penhor legal irá conduzir, referido instituto, à banalização e, conseqüentemente, à possibilidade de, diante de qualquer situação de ameaça de inadimplemento, o comerciante poder se apropriar de bens do cliente, a fim de assegurar a não ocorrência de prejuízo. Tal não nos apresenta possível pelo fato de sempre ser possível, diante de qualquer injustiça (ou mesmo diante da ameaça de alguma) do cidadão recorrer ao judiciário; em segundo, em um mercado extremamente competitivo como temos hoje, nenhum comerciante vai querer ter um marketing tão contrário aos seus negócios, decorrente da divulgação de que por costume, diante de situações mesmo inverossímeis, apenha bens do devedor para garantir os negócios realizados.
Até mesmo porque tem o devedor um outro dispositivo legal a lhe dar guarida: o Código de Defesa do Consumidor. E aqui, cabe afirmar que não houve a revogação do penhor legal por este Código, em virtude de possível afronta aos direitos do consumidor. Como afirma Antônio Benjamin [45], cobrar uma dívida é atividade corriqueira e legítima e o Código não se opõe a tal. Sua objeção resume-se aos excessos cometidos no afã do recebimento daquilo de que se é credor. E abusos há, como caso levado ao PROCON de São Paulo, em que o consumidor inadimplente, que trabalhava em um escritório nas vizinhanças da Praça da Sé, centro de São Paulo, além de ter seu chefe recebendo telefonemas diários da empresa de cobrança, teve colocada, na porta de seu serviço, uma "banda de música", acompanhada de palhaços com cartazes, e que gritavam o seu nome e o cobriam de adjetivos variados. Ou, então, como ocorrido nos Estados Unidos, em que a empresa de tudo fez para obter seu crédito pago: longos telefonemas diários; ameaças de colocar o devedor na lista negra do Serviço de Proteção ao Crédito; acusações de ser malandro; utilização de tom de voz alto, insinuante e rude; afirmações a seus vizinhos e empregador de que era malandro; indagação ao devedor sobre o que estava fazendo com seu dinheiro, sendo este acusado de gastá-lo de outras maneiras que não com o pagamento do empréstimo; ameaças de provocarem a perda do emprego, a não ser que a dívida fosse saldada; telefonemas, diversas vezes ao dia, no ambiente de trabalho; solicitação ao empregador para que fizesse com que a dívida fosse liquidada; inundação de sua casa e de seu trabalho com uma imensidão de cartas de cobrança, cartões pardos, cartas com entrega especial e telegramas; envio de cartões com a seguinte abertura: "Caro cliente: nós lhe fizemos um empréstimo porque imaginamos que você fosse honesto"; remessa, por volta da meia-noite, de telegramas e cartas com entrega especial, interrompendo seu sono; telefonema a um vizinho dizendo-se ser um irmão doente do autor e, em outra ocasião, um enteado; telefonema interurbano, a cobrar, para o trabalho da mãe do autor e para a residência do seu irmão; colocação de cartões vermelhos na porta de sua residência, com notas de insulto no verso e ameaças veladas.
De se notar que os exemplos acima transcritos retratam, realmente, a ocorrência de excesso. E de excesso manifestado há muito depois da ocorrência do débito, o que não é o caso do penhor legal que, como hipótese de legítima defesa, exige que haja a manifestação do credor imediatamente.
Assim, tendo o artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor como a sua face penal, dispõe o artigo 42 do mesmo estatuto:
Art.42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Por sua vez, proíbe o mencionado artigo 71:
Art.71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo, ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.
Pena – detenção de três meses a um ano e multa.
São violações, assim, deste dispositivo, proibidos de maneira absoluta, a utilização de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral e o emprego de afirmações falsas, incorretas ou enganosas.
Por outro lado, admite-se, por exceção, sendo formas de cobrança não vedadas pelo Código de maneira absoluta, recebendo, assim, uma proibição relativa, devendo obedecer a alguns requisitos, a exposição do consumidor a ridículo e a interferência no trabalho, descanso ou lazer do consumidor. A primeira hipótese, porque a cobrança de uma dívida sempre traz um potencial, por mínimo que seja, de exposição a ridículo, pois ninguém gosta de ser cobrado. E o que o Código quer, nesse ponto, é evitar que o vexame seja utilizado como ferramenta de cobrança da dívida. Na segunda hipótese, o legislador não proibiu a cobrança do débito nesses locais. Limitou-se, apenas, a fixar limites, permitindo a cobrança desde que não interfira no trabalho, descanso ou lazer do consumidor [46].
11.A Dação em Pagamento
Se estamos a defender a desnecessidade de um procedimento homologatório do penhor legal, o qual, atualmente, procura reconhecer uma situação preexistente e atestar-lhe a regularidade, cabe aqui, ainda, um último questionamento: diante da impossibilidade de assenhoreamento definitivo dos bens apenhados pelo credor, para pagamento da dívida, qual a conseqüência de sua não homologação? Em outros termos, não sendo possível ao credor tomar os bens para si, quais as conseqüências se não houver, por parte do mesmo, o pedido de homologação?
A fim de evitar maquinações contra o devedor carente de numerário, há tempos vem a cláusula comissória sendo combatida e proibida. Consiste esta cláusula em pactuar, no ato constitutivo da garantia real, a faculdade do credor se apropriar do objeto, em caso de não ser adimplida a obrigação garantida. O Código Civil de 2002 proíbe o pacto comissório, em todas as garantias reais, em seu art. 1.428, que dispõe:
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, o devedor poderá dar a coisa em pagamento da dívida.
Cabe destacar, do enunciado acima transcrito, o seu parágrafo único. Mencionado parágrafo não constava do Código Civil de 1916, tendo havido sua inclusão, por conseguinte, no Código Civil de 2002. Nele podemos vislumbrar a possibilidade de satisfação da obrigação assumida, a partir da utilização dos bens ora empenhados, a partir de um instituto diverso do pacto comissório. Trazemos à colação, nesse ponto, o ilustre Caio Mário [47], que nos explica:
De notar-se é, contudo, não participar da natureza anti-social da cláusula comissória a dação em pagamento do objeto da garantia. Se é proibido e nulo o pacto que autoriza o credor a ficar com a coisa se a dívida não for paga no vencimento (cláusula comissória) é lícita a convenção pela qual o devedor, após o vencimento da obrigação, entregar em pagamento da dívida a mesma coisa ao credor que a aceita liberando-o (datio in solutum), pelo fato de aí não mais vigorar o mesmo fundamento ético. Por isso, oportuna a ressalva posta no parágrafo único do art. 1.428, ao estabelecer que "após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida".(grifos nossos)
Não se discute, neste posto, a proibição do pacto comissório pelo nosso ordenamento: tal cláusula, acaso existente, é nula, não podendo ser sanada essa nulidade. Ocorre que a ineficácia atinge somente a cláusula, não contaminando o contrato, que prevalece nas suas demais estipulações, operando-se como a avença comissória inexistisse. É proibida a cláusula in continenti (no próprio instrumento), como também ex intervallo (em apartado), sendo ineficaz ainda que mascarada sob a forma de compra e venda com pacto de resgate.
O fundamento maior que está a proibir a cláusula comissória é moral ou de proteção contra as imposições do mais forte. Daí se falar, a partir do parágrafo único do art. 1.428 do CC, em um novo instituto – a dação em pagamento - quando não mais presente o mesmo fundamento ético.
Pois bem: a presente modalidade de penhor, ora analisada, origina-se a partir de uma obrigação que já se encontra vencida. Não cabe indagar da possibilidade ou não de se inserir no contrato uma cláusula comissória pela simples razão do contrato de penhor nascer de uma obrigação que não foi adimplida. Se acrescentarmos a esse fato, a partir do apenhamento dos bens do devedor por parte do credor, a inércia do devedor em procurar ter a posse novamente de seus bens, indubitável se afigura o consentimento deste último para que a obrigação, antes inadimplida, seja solvida a partir da regra inscrita no mencionado parágrafo único. E não são poucas, registre-se, os meios judiciais para tanto: ação indenizatória, a fim de recompor eventuais prejuízos; medidas cautelares, para atender às situações de perigo na demora; ação reivindicatória, na qual o proprietário da coisa empenhada faz uso do seu direito de seqüela; ação de depósito, para que o credor entregue a coisa ou o seu valor ou ação declaratória, a fim de que o juiz declare a existência ou inexistência do penhor. Assim, silente o devedor ante tantas possibilidades, não há por porque não vislumbrar a utilização dos bens em posse do credor como dação em pagamento. Basta, para tanto, o consentimento deste último. Se o credor consentir, a obrigação pode ser resolvida substituindo-se seu objeto. Dá-se algo em pagamento que não estava originalmente na obrigação, configurando-se como um acordo liberatório, que só poderá ocorrer após o nascimento da obrigação, podendo consistir na substituição de dinheiro por coisa, como também uma coisa por outra. Sua finalidade é extinguir a dívida. Nesse sentido, é o magistério de Silvio Venosa [48]:
Na dação em pagamento, não há necessidade de equivalência de valor na substituição. Não há nem mesmo necessidade de que as partes expressem um valor. Tão-só que manifestem sua intenção de extinguir a dívida com a entrega.Pode a dação ser parcial. Parte do conteúdo da obrigação é substituído.