Já de início, faz-se necessário ressaltar que o presente artigo não tem a pretensão de encerrar o tema, que notoriamente é inédito e ainda eivado de muita abstração, mas que, diante da ausência de literatura específica, resolvemos escrevê-lo para tentar auxiliar os operadores do Direito e até mesmo outros interessados não ligados à seara jurídica. Assim, a fim estabelecer uma contextualização do tema, vale fazermos uma singela explanação da situação que estavamos vivenciando.
Historicamente, a família Coronavírus nasceu em meados de 1960 e possui 3 espécies virais: (i) o SARS-COV-1, que, em 2002, na China, infectou mais de 8.000 pessoas e causou em torno de 800 mortes pela Síndrome Respiratória Aguda Grave (SARS); (ii) o Mers-Cov, que, em 2012, inicialmente na Arábia Saudita e depois em outros países do Oriente Médio, contabilizou 681 casos e 204 óbitos pela Síndrome Respiratória do Oriente Médio (MERS)[1]; e, por fim, (iii) o atual SARS-COV-2, que até o dia 01/05/2020 infectou mais de 3 milhões de pessoas pelo mundo e já causou em torno de 233 mil mortes pela Corona Vírus Disease de 2019 (COVID-19)[2]. Nesse contexto, os Estados Unidos, a Espanha e a Itália são os países mais afetados pelo SARS-COV-2 até o momento.
No que tange ao SARS-COV-2, o primeiro alerta à Organização Mundial de Saúde foi dado pela China em 31/12/2019, já que começaram a surgir inúmeros casos de “pneumonia desconhecida” em Wuhan, cidade chinesa com aproximadamente 11 milhões de habitantes.[3] Alguns atribuem a origem do vírus à alimentação exótica dos chineses, a exemplo da ingestão de animais vivos, fato que não está devidamente comprovado.[4]
Assim, em razão da disseminação da COVID-19, a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou, pela sexta vez na história, “Emergência de Saúde Pública de Interesse Internacional” (ESPII)[5]. Essa declaração formal é emitida quando implicações graves para a saúde pública ocorrem de maneira inesperada, abrupta e superam fronteiras, indicando que medidas de contenção devem ser tomadas. Contudo, tal disseminação foi muito rápida e grave, a ponto de causar várias mortes em um curto espaço de tempo, razão pela qual a OMS, em 11/03/2020, por meio do seu Diretor Geral Tedros Adhanom Ghebreyesus, decretou o “Estado de Pandemia”[6], que diferente de surto, epidemia e endemia, ocorre quando determinada doença se espalha por várias regiões do planeta.
As investigações apontam que a primeira morte por COVID-19 no Brasil ocorreu em 23/01/2020.[7] Diante disso, as autoridades brasileiras, preocupadas com a situação, começaram a editar atos normativos prevendo medidas de enfrentamento. O primeiro deles foi a Lei nº 13.979/2020, que “dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”. Tais medidas foram elencadas no artigo 3º da respectiva Lei, com nova redação dada pela Medida Provisória nº 926/2020, dentre elas a medida de isolamento, a de quarentena e a de restrição excepcional e temporária, por rodovias, portos ou aeroportos, de entrada e saída do país e locomoção interestadual e intermunicipal. Sem dúvida, essas são as medidas que mais causam controvérsia, haja vista que, aparentemente, podem colidir com os direitos individuais à livre locomoção e ao livre exercício da atividade econômica, previstos, respectivamente, no inciso XV do artigo 5º e no parágrafo único do artigo 170, ambos da Constituição Federal.
Mas, caso alguma dessas medidas seja descumprida, quais infrações penais podem ser tipificadas? A resposta, a princípio, veio com a Portaria Interministerial de nº 5 (Ministérios da Saúde e da Justiça e Segurança Pública), que em seus artigos 4º e 5º, talvez até com caráter intimidativo (constituindo verdadeira prevenção geral negativa), adequou o descumprimento das medidas de isolamento e de quarentena às condutas descritas nos artigos 268 (Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa) e 330 (Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa), ambos do Código Penal, salvo se o fato constituir crime mais grave; trazendo, assim, a figura do crime subsidiário.
E quais seriam esses crimes mais graves? Podemos pensar no delito previsto no artigo 131 do Código Penal (Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa), no qual o agente, com intenção, e sabendo estar contaminado com o SARS-COV-2, pratica ato capaz de contaminar outrem, por exemplo, por um espirro, tosse ou aperto de mão. Vale ressaltar que tal delito é formal, i.e., descreve o resultado (transmissão), mas não é necessário que ele ocorra.
Por outro lado, se demonstrado durante a persecução penal que a intenção do agente foi a de causar em outrem lesão corporal, poderá estar configurado o delito de lesão corporal de natureza grave, devido ao perigo de vida, com pena de reclusão de um a cinco anos, conforme o artigo 129, §1º, inciso II, do Código Penal; ou, em caso de morte culposa decorrente da lesão (crime preterdoloso), o delito de lesão corporal seguida de morte, com pena de reclusão de 4 a 12 anos, nos termos do artigo 129, §3º, do Código Penal.
Contudo, caracterizada a intenção de matar do agente que, por exemplo, ciente de sua contaminação se aproxima de seu inimigo, um idoso de 90 anos, com notória doença cardiorrespiratória, e espirra em sua direção, em tese, estaria configurado o delito de homicídio doloso, tentado ou consumado, a depender do caso concreto, com previsão no artigo 121, caput, do Código Penal, com pena de reclusão de 6 a 20 anos, podendo até mesmo ser qualificado se presentes alguma das hipóteses do parágrafo 2º do mesmo dispositivo, com pena de reclusão de 12 a 30 anos; ou até mesmo o delito de homicídio culposo, pela ausência de cuidado objetivo, com pena de detenção de 1 a 3 anos.
Explanados tais delitos de maior gravidade, que podem ensejar a subsidiariedade penal, insta tratarmos agora do tipo penal que tem causado maior controvérsia. Nesse passo, muito tem-se falado sobre o tipo penal descrito no artigo 268 do Código Penal, sob a rubrica de infração de medida sanitária preventiva. Contudo, muitas manifestações têm ocorrido sem embasamento na ciência criminal, assumindo, tais pronunciamentos, nítido caráter político-ideológico tão em evidência hodiernamente. Todavia, devemos reafirmar que não se tem aqui a pretensão de esgotar o tema, sequer trazer uma posição conclusiva sobre o assunto em razão da sua complexidade e por se tratar de situação inédita no nosso sistema de justiça criminal. Vale, então, fazermos uma breve explanação sobre essa norma proibitiva, cingindo-se o estudo apenas à tipicidade, sem perpassar pelos aspectos da ilicitude, culpabilidade e punibilidade.
O tipo penal previsto no artigo 268 encontra-se no Capítulo III, que trata dos crimes contra a saúde pública, constante do Título VIII, referente aos crimes contra a incolumidade pública, da Parte Especial do Código Penal. Disso já se extrai que o objeto jurídico protegido por tal norma é a saúde pública. O respectivo tipo penal traz no seu preceito primário a conduta de infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa, e, em seu preceito secundário, a pena de detenção de um mês a um ano, e multa. Também há uma causa de aumento de pena no seu parágrafo único quando a conduta é praticada por funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro. Trata-se de crime doloso, admitindo-se tanto o dolo direto, quanto o indireto na modalidade eventual.
Todavia, diferentemente do que tem sido dito por muitos, o tipo penal não exige elemento subjetivo específico, bastando infringir a determinação do poder público, i.e. independe de a pessoa ter a intenção de transmitir alguma moléstia, por exemplo. Na mesma senda, é importante registrar que se trata de crime comum[8], não exigindo nenhuma qualidade ou condição especial do agente, como, v.g., ser pessoa acometida de alguma doença contagiosa transmissível por contato pessoal ou via aérea. Tal característica é importante para espancar de vez argumentos no sentido de que, caso o agente não esteja acometido de alguma doença contagiosa, o crime seria impossível por ineficácia absoluta do meio; não parecendo, pois, ser essa a ratio legis, já que se trata de crime de perigo abstrato[9], presumindo-se legalmente que a simples conduta já coloca em perigo um indeterminado número de pessoas.
Nas esclarecedoras palavras de Francisco de Assis Toledo “nos tipos de perigo concreto, a realização do tipo exige constatação, caso a caso, de perigo real, palpável, mensurável. Nos de perigo abstrato, ao contrário, dispensa-se essa constatação, por se tratar de perigo presumido de lesão...”[10]. Qualquer interpretação diversa, ao nosso sentir, esvaziaria a norma penal, e, por conseguinte, impediria a sua aplicação com efetividade. Por fim, no que diz respeito ainda às características do tipo penal necessárias à finalidade do presente estudo, vale dizer que se trata de uma norma penal em branco, tendo em vista a existência do elemento objetivo “determinação do poder público”, cujo conteúdo deve ser extraído de outra norma, que lhe dará sentido e condições para aplicação[11].
Conforme ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt, “as determinações do poder público são materializadas através de leis, decretos, regulamentos, portarias, emanados de autoridade competente, visando impedir a introdução ou a propagação de doença contagiosa, suscetível de transmitir-se por contato mediato ou imediato”.[12] Tais determinações do poder público, como já dito, podem ter como forma qualquer ato administrativo, bem como podem emanar de qualquer ente federativo, seja a União, Distrito Federal, Estados-membros ou Municípios [13].
Dito isso, entendemos que não merecem prosperar os argumentos no sentido de que a complementação normativa só pode ser emanada de autoridade federal. Tal posição iria de encontro ao princípio federativo, o qual, dentre outras características, assegura a descentralização política entre as vontades central (da União) e regionais (dos demais entes políticos). Esse entendimento ficou muito bem sedimentado no julgamento da ADI 6341 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal[14], no qual restou assentada a competência concorrente dos entes estatais para legislar sobre saúde pública (artigo 23, inciso II, da Constituição Federal).
Feitas tais consideração acerca do tipo penal previsto no artigo 268 do Código Penal, faz-se indispensável analisar algumas hipóteses fáticas de incidência de tal norma proibitiva. Os debates hodiernamente travados sobre tal norma penal têm colocado situações distintas no mesmo caldo, extraindo-se disso uma solução única acerca da sua aplicabilidade (ou não). Contudo, s.m.j., pensamos que tais conclusões, tomadas de afogadilho, podem levar a situações inusitadas de afastamento de direitos fundamentais por meros atos infralegais.
Nessa linha de raciocínio, podemos pontuar ao menos três situações distintas: (i) descumprimento de normas que restrinjam o acesso a espaços e equipamentos públicos; (ii) normas que condicionem o exercício de atividades empresariais ou similares; e (iii) normas que vedem a livre circulação de pessoas.
No que toca à primeira situação, o que se tem visto é a edição de decretos por prefeitos proibindo, por período determinado, o uso de espaços públicos como, por exemplo, praças públicas e praias em razão do estado de pandemia. Vê-se que a possibilidade de limitar o uso de bens públicos, mesmo que seja de uso comum do povo, decorre do Poder de Polícia do Estado, pelo qual é facultado a este a restrição e o condicionamento do exercício de um direito individual visando um interesse maior da sociedade, que, por conseguinte, emana do supraprincípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.
Contudo, vale ressaltar que se a restrição ou o condicionamento for genérico e indiscriminado estar-se-ia, em verdade, violando o próprio direito e não tão só estabelecendo limitações ao seu exercício. Assim, nesta primeira hipótese, conclui-se que se houver infringência (violação, desrespeito, desobediência) a “determinação do poder público” destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa, que disser respeito ao condicionamento ou à restrição ao uso de bens de uso comuns especificados (mero exercício do Poder de Polícia do Estado), induvidosa é a adequação da conduta aos elementos do tipo penal previsto no artigo 268 do Código Penal.
Como segunda situação por nós ventilada, temos os casos de decretos estaduais e municipais que restringem, ou mesmo impedem, temporariamente o exercício de atividade empresarial como mecanismo para conter a disseminação do SARS-COV-2. Tais decretos, a rigor, também têm como supedâneo o exercício do Poder de Polícia do Estado, e seriam aptos a constituir o complemento normativo do tipo penal previsto no artigo 268 do Código Penal. Dessa forma, o simples descumprimento de decreto que, verbi gratia, determine o fechamento a termo de um estabelecimento empresarial, já basta para tipificar a infração penal prevista no artigo 268 do Código Penal, observadas, por óbvio, as características desse tipo penal já expostas alhures.
Como última hipótese, e constituindo aquela que mais tem levantado controvérsias, temos o caso de eventual determinação estatal (seja uma lei específica ou mesmo um decreto regulamentar) que venha a afastar – mesmo que a termo – o direito de locomoção, impedindo indiscriminadamente a circulação de pessoas por vias públicas de forma genérica. Pensamos, prima facie, que, neste caso, estar-se-ia a violar o direito constitucional à livre locomoção, previsto no artigo 5º, inciso XV, da Carta da República.
Nas palavras de Alexandre de Moraes[15], a liberdade de locomoção engloba quatro situações: (i) direito de acesso e ingresso em território nacional; (ii) direito de saída do território nacional; (iii) direito de permanência no território nacional; e (iv) direito de deslocamento dentro do território nacional. O autor conclui consignando que “... o próprio texto constitucional, em hipótese excepcional, limita o direito de locomoção, ao prever no art. 139 a possibilidade de, na vigência do estado de sítio decretado, ser fixada obrigação de as pessoas permanecerem em localidade determinada”[16]. Assim, na esteira dos ensinamentos de Alexandre de Moraes, cujo pensamento é compartilhado por Dirley da Cunha Junior [17], o direito de livre locomoção só poderia ser afastado em caso de decretação de estado de sítio, seguindo-se a sistemática preconizada pela Constituição nos artigos 137 e seguintes.
Por outro giro, também podemos aventar a possibilidade de ponderação entre o direito constitucional de livre locomoção (art. 5º, inciso XV, CF) com os direitos à vida (art.5º, “caput”, da CF) e à saúde (artigo 196 da CF). É sabido que os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados na Constituição Federal não são absolutos, devendo ser harmonizados entre si, no que é chamado de Princípio da Relatividade ou convivência das liberdades públicas. Partindo-se das concepções de Ronald Dworkin e Robert Alexy, vê-se que a Constituição é um sistema aberto de princípios e regras, no qual a aplicabilidade destas se dá pela subsunção, onde eventual conflito entre elas se resolve na forma do tudo ou nada (all or nothing); enquanto aqueles devem ser ponderados quando eventualmente entrarem em rota de colisão, devendo ocorrer concessões recíprocas, com a preservação do máximo de cada um, na maior medida possível, como bem ensina Luís Roberto Barroso[18].
Portanto, havendo um aparente conflito entre o direito à livre locomoção e os direitos à vida e à saúde, evidenciado pela situação de necessidade de se restringir aquele para que sejam estes assegurados em razão das notórias consequências da pandemia que estamos vivenciando, talvez possa-se pensar, nessa linha de raciocínio, na aplicação da técnica de ponderação entre eles, de forma a que, excepcionalmente e temporariamente, possam estes prevalecer. Por outro lado, a prevalecer o entendimento de que o direito à livre locomoção só possa ser suspenso com a decretação de estado de sítio, eventuais normas que determinem a restrição generalizada a tal direito sem que tenha sido adotado o estado de exceção não são legitimadas a tipificar o delito previsto no artigo 268 do Código Penal.
Notas
[1] <https://portalarquivos2.saude.gov.br/images/pdf/2014/junho/10/Informe-Tecnico-para-Profissionais-da-Saude-sobre-MERS-CoV-09-06-2014.pdf> Acesso em: 1º de maio de 2020.
[2] <https://www.google.com/search?q=casos+de+covide+pelo+mundo&oq=casos+de+covide+pelo+mundo&aqs=chrome..69i57.2959j0j4&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em: 1º de maio de 2020.
[3] <https://gauchazh.clicrbs.com.br/saude/noticia/2020/01/coronavirus-confira-como-a-doenca-surgiu-na-china-e-se-espalhou-por-outros-paises-ck5xzklrq03fn01plpktc59dj.html>. Acesso em: 1º de maio de 2020.
[4] <https://epoca.globo.com/sociedade/marco-zero-de-coronavirus-pode-ser-mercado-que-vendia-cobras-ratos-24205185>. Acesso em: 1º de maio de 2020.
[5] <https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2020-01/oms-declara-estado-de-emergencia-global-em-razao-do-coronavirus>. Acesso em: 1º de maio de 2020.
[6] <https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/03/11/oms-declara-pandemia-de-coronavirus.ghtml>. Acesso em: 1º de maio de 2020.
[7] <https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/04/02/ministerio-da-saude-diz-que-primeiro-caso-de-coronavirus-no-brasil-foi-identificado-no-fim-de-janeiro.ghtml>. Acesso em 1º de maio de 2020.
[8] C.f. Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, Volume 4: parte especial – 4. Ed rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 298.
[9] C.f. Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, Volume único: parte especial – 5. Ed rev. ampl. e atual. – Salvador: JusPodivm, 2013, p. 638.
[10] Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988/Francisco de Assis Toledo - 5. Ed. – São Paulo: Saraiva, 1994, p. 143.
[11] C.f. Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas – 1. Ed., 2 tir. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.768.
[12] Bitencourt, Cezar Roberto, Op. Cit., p. 297.
[13] Nesse sentido: Jesus, Damásio E. de. Código Penal Anotado – 18. Ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.859.
[14] STF, ADI 6341/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2020.
[15] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional – 28. Ed. – São Paulo: Atlas, 2012, p. 135.
[16] Ibid. p. 136.
[17] Junior, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional – 1. Ed. – Salvador: Juspodivm, 2008, p. 643.
[18] Barroso, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 6. Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 352.