RESUMO: O presente artigo tem por finalidade analisar se o Poder Público, em razão das legislações nacional, estaduais, distrital e municipais que determinaram a interrupção temporária das atividades econômicas para conter a contaminação de Covid-19, tem o dever de indenizar as pessoas jurídicas de direito privado afetadas pelas eventuais rupturas dos contratos laborais. Para tanto, foi utilizada, como base investigativa e argumentativa, a legislação nacional, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a responsabilidade civil do Estado.
Palavras chave: Covid-19. Suspensão temporária das atividades econômicas. Responsabilidade civil. Caso fortuito ou força maior. Excludente de responsabilidade. Interpretação conforme à constituição.
Introdução
No final do ano de 2019, na República Popular da China (RPC), surgiu a notícia, segundo a impressa internacional, segundo a qual um novo vírus, denominado de Novo Coronavírus (Covid-19), altamente contagioso, estaria se disseminando entre milhares de pessoas, contaminando e causando mortes na população de Wuhan (China).
Inúmeras medidas restritivas foram adotadas para conter o avanço da doença pelo continente asiático.
Entre as medidas anunciadas pelo governo chinês, estaria a interrupção temporária de atividades econômicas que poderiam gerar aglomerações de pessoas e proporcionar uma contaminação descontrolada.
Contudo, apesar da adoção das referidas medidas, rapidamente a doença se espalhou pelo mundo, atingindo a Europa e os Estados Unidos da América, o que fez a Organização Mundial de Saude (OMS) declarar estado de pandemia de Covid-19.
Em fins de fevereiro e início de março de 2020, a doença chega ao Brasil e inúmeras autoridades públicas sanitárias e epidemiológicas passam a recomendar, com base na análise das experiências internacionais, que grande parte das atividades econômicas, em especial as não essenciais, deveriam ser temporariamente suspensas como medida de prevenção ao colapso, já observado no exterior, do sistema de saúde nacional.
Nesta esteira, os governos nacional, estaduais, distrital e municipais passaram a determinar coativamente, inicialmente via Decretos dos Poderes Executivo e, posteriormente, com base em Lei Nacional, a suspensão de atividades econômicas que, segundo os protocolos de saúde, se não adotadas, poderiam acarretar aumento substancial do número de contaminados pelo Covid-19 e, por consequência, a impossibilidade de atendimento, pelo sistema de saúde brasileiro, dos infectados, acarretando um inevitável colapso.
Diversos setores da sociedade descontentes com as medidas de profilaxia governamentais, por entenderem ser drásticas e levarem a problemas ainda maiores, como, o desemprego, o empobrecimento social e à fome, passaram a defender que o Poder Público responderia, de alguma forma, pelas rupturas dos contratos de trabalho em razão das medidas interruptivas temporárias para diminuir o fluxo de contaminação comunitária da doença.
Para tanto, alegaram a responsabilidade imputada no artigo 486 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Após contextualização histórica indispensável, passa-se à análise detida sobre a possível responsabilidade dos Poderes Públicos pela extinção dos contratos de trabalho, ante o supracitado artigo da CLT.
I – O “fato do príncipe” na Consolidação das Leis do Trabalho
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é o instrumento normativo nacional que rege as relações tipicamente empregatícias, ou seja, conforme ensina a doutrina, a relação jurídica entre empregado e empregador assim caracterizada:
Os elementos fático‑jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade. (GODINHO, 2017, p. 313)
Não se desconhece as discussões doutrinária surgidas após a vigência da Lei Nacional nº13.467/2017 (Reforma Trabalhista) a respeito do conceito de contrato de trabalho. Contudo, para fins deste trabalho, adota-se o conceito tradicional acima exposto com fundamento na regra prevista no artigo 442 da CLT:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. (BRASIL, 1943)
Logo, o sentido que se deve dar aos contratos sujeitos a possível indenização pelo Estado é o que se subsumi ao conceito de contrato de emprego, ou seja, o tradicionalmente regido pelo artigo 442.
O artigo 486 trata da possível responsabilidade estatal e, como é possível observar, é originário da CLT, ou seja, desde sua Decretação, em 1º de maio de 1943, existe a referida previsão legal que, entretanto, passou por uma modificação até o texto atual que foi dado pela Lei nº1.530, de 26 de dezembro de 1951:
Art. 486. No caso de paralisação do trabalho motivado originariamente por promulgação de leis ou medidas governamentais, que impossibilitem a continuação da respectiva atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, a qual, entretanto, ficará a cargo do Governo que tiver a iniciativa do ato que originou a cessação do trabalho. (BRASIL, 1943)
Art. 486. No caso de paralisação do trabalho motivado originariamente por promulgação de leis ou medidas governamentais que impossibilitem a continuação da respectiva atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, a qual, entretanto, ficará a cargo do Governo que tiver a iniciativa do ato que originou a cessação do trabalho. (BRASIL, 1943)
Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (BRASIL, 1951)
A essência da redação originária até a vigente atualmente foi mantida com algumas alterações pontuais de texto a fim de melhor adequar à realidade social contemporânea.
Observa-se, pontualmente, o acréscimo no termo “paralisação” para “paralisação temporária ou definitiva” e de substituição dos termos “medidas governamentais” por “ato de autoridade municipal, estadual ou federal” e “ou resolução”.
Ensina, ainda a doutrina, que o referido artigo consagra a Teoria do “Fato do Príncipe” (“factum principis”):
Ocorrendo, ainda, extinção contratual em virtude de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, por causa de factum principis, prevalecerá o pagamento da indenização, mas a cargo da respectiva pessoa jurídica de direito público e não do empregador (art. 486, caput, e seus parágrafos, CLT). (GODINHO, 2017, p. 1292)
A referida teoria nasce no Direito Administrativo para fundamentar as consequências negativas que as expedições de atos gerais do poder público podem ocasionar em contratos administrativos.
São assim, atos gerais e abstratos que reflexamente incidem sobre contratos alterando a equação econômico-financeira dos mesmos o que, pode ocasionar sua ruptura:
O equilíbrio do contrato administrativo pode ser quebrado por força de ato ou medida instituída pelo próprio Estado. Foi por isso construída a teoria do fato do príncipe, aplicável quando o Estado contratante, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado. O pressuposto do fato do príncipe é a álea administrativa.
Sobre o fato do príncipe, já tivemos a oportunidade de dizer em estudo a respeito que “esse fato oriundo da Administração Pública não se preordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário, tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste”.
O fato do príncipe se caracteriza por ser imprevisível, extracontratual e extraordinário, provocando neste último caso funda alteração na equação econômico-financeira do contrato. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 231)
Ressalte-se, ainda, que a eventual responsabilidade do Poder Público seria adstrita àquelas verbas de natureza indenizatória, por estrita interpretação do artigo 486:
Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (BRASIL, 1951)
Isto é, como afirma Godinho (2017):
(...) prevalecerá o pagamento da indenização, mas a cargo da respectiva pessoa jurídica de direito público e não do empregador (art. 486, caput, e seus parágrafos, CLT). A indenização referida corresponde àquelas antigas da CLT, por tempo de serviço (caput dos arts. 477 e 478) ou por tempo de serviço e estabilidade (arts. 492, 497 e 498, CLT). A este grupo, pode-se acrescentar a indenização pela ruptura antecipada dos contratos a termo (art. 479, CLT). Esclareça-se que a leitura da regra jurídica desfavorável aqui examinada tem de ser estrita, jamais ampliativa, como pertinente à interpretação em todo o Direito do Trabalho. (GODINHO, 2017, p. 1292)
Assim, a teria do “fato do príncipe”, consagrada no artigo 486 da CLT, refere-se a um ato estatal geral e abstrato emanado de autoridade federal, estadual, distrital ou municipal, que impede o exercício das atividades econômicas, definitiva ou temporariamente, provocando reflexos nos contratos de emprego e onerando uma das partes da relação jurídica, no caso, o empregador, ante a necessidade de pagar o salário e demais verbas sem a contraprestação do serviço.
II – A responsabilidade civil do poder público
1. O dever constitucional de indenizar
Desde a Constituição de 1946, a responsabilidade civil do Estado, pelo dever de indenizar àqueles que sofrem danos decorrente sua atividade, é consagrada nos textos constitucionais:
Art. 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. (BRASIL, 1946)
Art. 105 - As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que es seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo. (BRASIL, 1967)
Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo. (BRASIL, 1969)
Art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 1988)
Nota-se que, apesar da mudança na estrutura normativa, ao longo dos anos, a essência do instituto não sofreu alteração substancial no seu texto.
Continua-se, como afirma o Supremo Tribunal Federal (STF), por reiteradas vezes, adotando-se a teoria da reponsabilidade objetiva, ou seja, aquela em que o elemento subjetivo (culpa administrativa) não é relevante para caracterizar o dever de indenizar:
(...) o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público, (...). (ED no RE com Ag. nº655.277)
(...) Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. (RE nº109.615)
Afirma, ainda, o STF que o dever de indenizar decorre mesmo que de atos lícitos, ou seja, não é necessário que o ato praticado pelo Estado seja contrário ao direito. Atos regulares, portanto, são passíveis de indenização, caso preenchidos os demais requisitos legais, tendo em vista a aplicação do Princípio da Igualdade dos ônus e encargos sociais:
(...) A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa, é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, e devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais. (RE nº113.587)
Por esse entendimento, o sujeito não é obrigado a suportar sozinho um dano, mesmo que decorrente de ato público lícito, que, apesar de poder beneficiar a sociedade como um todo, prejudica-o individualmente. Neste caso, a sociedade deve arcar com esse ônus através da indenização ao lesado, pelos cofres públicos, por aplicação da igualdade na distribuição dos ônus sociais.
Percebe-se, assim, a superação do entendimento, às vezes desmedido, da primazia do interesse público sobre o privado, na medida em que ao Estado não é dado causar prejuízos aos particulares sem os indenizar.
A raiz de tal mudança está intimamente ligada à conotação da primazia dos direitos fundamentais, em especial na igualdade e na defesa da propriedade material e imaterial das pessoas, consagrados na atual Constituição de 1988.
Isto é, no atual Estado de Direito, ninguém deve sofrer perda patrimonial em benefício da sociedade sem a devida indenização, mesmo que o ato público seja lícito, sob pena de se retroceder e aceitar os atos arbitrários e despóticos praticados pelos Estados Monárquicos ou Absolutistas.
Assim, a Constituição de 1988 manteve consagrada a Teoria da Responsabilidade Objetiva em relação ao dever do Estado de indenizar os danos que causar, independentemente de culpa dos agentes públicos.
2. As teorias do risco administrativo e do risco integral
A Teoria da Responsabilidade Objetiva possui uma série de requisitos para configurar-se e, assim, gerar o dever de indenização estatal.
A jurisprudência do STF, atualmente, elenca os requisitos indispensáveis, a saber, (1) a alteridade, (2) a causalidade material, e (3) a oficialidade.
Entende-se por alteridade a necessidade de atingir-se o patrimônio do outro (alheio), ou seja, uma propriedade material ou imaterial não pertencente ao Estado.
Por causalidade material, a ação ou omissão que causa um dano, isto é, o nexo entre o comportamento positivo ou negativo do Poder Público (a causa) e o dano dele decorrente (o efeito ou consequência). Em outras palavras, trata-se do nexo de causalidade.
Por fim, a oficialidade é a forma da ação ou omissão, lícita ou ilícita, do agente público, ou seja, a atuação do agente no exercício de suas funções ou em razão dela que cause um dano. E, para tanto, é irrelevante que seja lícita ou ilícita, pois ambas geram o dever de indenizar.
Dos excertos da Corte:
Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus damni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (...). (Emb. Decl. no Recurso Extraordinário com Agravo 655.277)
Todavia, há um quarto requisito, ou seja, a possibilidade de admissão de causa de excludente de responsabilidade, que é a linha diferenciadora entre admitir-se a aplicação da responsabilidade pelo risco integral ou pelo risco administrativo.
A teoria do risco tem fundamento na ampliação da atuação do Estado e no pressuposto segundo o qual com o aumento de suas funções o risco de danos inevitavelmente aumentaria (FILHO, 2010, p. 596 e 597).
A admissão, ou não, de excludente de responsabilidade é uma ponderação social com relação ao risco que a sociedade estaria disposta a suportar. É uma opção entre dar prevalência ao interesse individual, no caso do risco integral, ou ao interesse coletivo, no risco administrativo.
Explica-se. Ao admitir-se a excludente de responsabilidade, adota-se a teoria do risco administrativo, ou seja, se verificada alguma causa excludente, como, força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, o Poder Público não terá o dever de indenizar, logo, o lesionado suportará o ônus do dano sozinho.
Ao revés, caso não se admita a excludente de responsabilidade, adota-se a teoria do risco integral, ou seja, não é necessária a verificação de qualquer causa de excludente, pois mesmo que ocorra, o Poder Público irá responder pelo dano. Assim, o ônus danoso será suportado pela sociedade.
É possível, assim, extrair que o centro de gravidade do ônus do dano é dinâmico. Ora está mais próximo do indivíduo, no risco administrativo, pois ele pode vir a arcar sozinho com o prejuízo do dano, já que se admite excludentes de responsabilidade. Ora está mais próximo da sociedade, no risco integral, pois poderá ela (sociedade) vir a arcará com as consequências danosas, já que não se admite excludentes de responsabilidade.
Como afirmado alhures a opção pela adoção de uma ou outra teoria está ligado a uma ponderação social que se traduz em opção política do povo ao estabelecer, na legislação, a cargo de quem fica o ônus.
Manifestações neste sentido, foram observadas, por exemplo, na Lei Geral da Copa (Lei nº 12.663/2012) prevê, também, no artigo 23 expressamente a responsabilidade pelo risco integral:
Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. (BRASIL, 2012)
O STF manifestou-se sobre a constitucionalidade do referido artigo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº4976, tendo inclusive mencionado a admissão de excludente de responsabilidade civil do Estado.
Como se observa, na Lei da Copa, há duas formas de exclusão de responsabilidade: (1) concorrência da FIFA ou (2) concorrência da vítima, para o dano.
Nesse caso, tem-se um risco integral ponderado ao admitir-se a responsabilização do Poder Público por caso fortuito ou força maior e atos de terceiro, mas excluir a responsabilidade quando ocorrer concorrência da FIFA ou da vítima para o evento danoso.
Como afirmado, o centro de gravidade do ônus danoso é dinâmico, tendo o legislador ponderado o quanto de responsabilidade será atribuído ao Estado ou ao indivíduo.
Na referida ADI foram, ainda, citados outros casos de adoção do risco integral. Entre eles, destacam-se dois, a relativa a dano ambiental e atos contra aeronaves:
É possível encontrar, ainda, outro exemplo de opção pela teoria do risco integral por parte do constituinte, quando este tratou do dano ambiental, previsto no art. 225, § 3º, da CF, e replicado no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981. (ADI nº4976)
Hipótese semelhante também é contemplada na Lei 10.744/2003, cujo texto dispõe sobre a assunção, pela União, de responsabilidade civil, perante terceiros, no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo. (ADI nº4976)
Em conclusão, os Ministros afirmaram que a Constituição de 1988 adotou, como regra, no artigo 37, §6º, a teoria do risco administrativo. Todavia, o Estado pode ampliar sua responsabilidade, inclusive por meio de lei ordinária, como, no caso da Lei da Copa, para se responsabilizar, inclusive por caso fortuito ou força maior:
A disposição contida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal não esgota a matéria relacionada à responsabilidade civil imputável à Administração, pois, em situações especiais de grave risco para a população ou de relevante interesse público, pode o Estado ampliar a respectiva responsabilidade, por danos decorrentes de sua ação ou omissão, para além das balizas do supramencionado dispositivo constitucional, inclusive por lei ordinária, dividindo os ônus decorrentes dessa extensão com toda a sociedade. (ADI nº4976)
Fica evidente, assim, a possibilidade de ora o Estado adotar a responsabilidade objetiva informada pelo risco administrativo, ao admitir excludente de responsabilidade, ou ora adotar a responsabilidade objetiva pelo risco integral, ao não admitir excludente de responsabilidade ou reduzir as hipóteses de causas excludentes.
Observa-se que é necessário, segundo o STF, que o Estado manifeste expressamente, por meio de ato normativo geral e abstrato, como, por exemplo, através de uma lei, sobre a ampliação de sua responsabilidade, ou seja, caso não haja a referida ampliação, aplicar-se-á a norma adotada pela Constituição: a teoria da responsabilidade objetiva por risco administrativo.
A Lei Nacional nº 13.979/2020 (enfrentamento à pandemia de Covid-19) não prevê qualquer tipo de ampliação da responsabilidade do Estado no exercício do direito de determinar medidas de prevenção à contaminação ou disseminação do Covid-19.
Portanto, não há autorização legal para exclusão das causas de responsabilidades em eventual responsabilização do estado.
3. O caso fortuito ou força maior
As causas que ensejam a exclusão de responsabilidade são: (1) caso fortuito ou força maior, (2) culpa exclusiva da vítima ou (3) culpa exclusive de terceiro.
Não se desconhece o debate doutrinário e muitas vezes jurisprudencial sobre as diferenças conceituais entre caso fortuito ou força maior. Entretanto, o presente estudo não tem a finalidade de adentrar nessa seara, portanto, essa discussão não será levada em consideração. Os dois institutos serão tratados como um só para fins deste trabalho.
Após breve esclarecimento, o artigo 501 da CLT prevê o conceito de força maior, nos seguintes termos:
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. (BRASIL, 1943)
O Código Civil Brasileiro também tratou do assunto:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. (BRASIL, 2002)
O Glossário do STF, também, define os dois conceitos de forma semelhante ao afastar a responsabilidade pelo dever de indenizar
Força maior: Situação em que a responsabilidade civil é afastada em decorrência de fato imprevisível, externo e irresistível, resultante da ação humana alheia que impeça o indivíduo de agir ou de cumprir com seus direitos ou deveres, por não possuir meios para evitá-lo. São exemplos: guerra, revolução, invasão de território, greve, desapropriação, sentença judicial específica que impeça o cumprimento da obrigação assumida, etc. (BRASIL, 2020)
Caso fortuito: Situação em que a responsabilidade civil é afastada em razão de fato natural extraordinário ou irresistível que causa algum dano ou outro efeito jurídico. São exemplos desse tipo de fato natural: enchentes, maremotos, queda de raios, estiagem, deslizamento de terra, etc. (BRASIL, 2020)
O acontecimento de uma pandemia causada por vírus desconhecido, altamente contagioso, sem vacina, sem remédio eficaz para tratamento e com potencial letal obscuro sobre cada sociedade, sem dúvidas é algo imprevisível, externo, irresistível, extraordinário e inevitável.
É imprevisível porque não era esperado, impossível de saber quando e onde iria ocorrer.
É externo porque não decorre da interferência humana, mas das inúmeras mutações genéticas que ocorrem na natureza.
É irresistível porque a contaminação ocorre por partículas microscópicas (não visíveis a olho nu) que estão dispersas pelo ar e por materiais em que adere que ao ser tocado pode contaminar aquele que o toca ao levar as mãos na face, boca ou olhos. Não se sabe assim, onde está ou em que está, não sendo possível dominar.
É extraordinário porque está além das doenças rotineiras que atingem as diversas sociedades pelo mundo já conhecidas.
É inevitável porque sua forma de contaminação, pelo ar ou objetos, torna impossível saber de modo preciso, totalizante e certeiro quem, quando, onde e em que está o vírus.
Assim, por mais que existam variadas indicações de medidas de proteção, nenhuma tem eficácia suficiente para que todas pessoas possam se prevenir, como, uma vacina.