1. Introdução
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 488.310 - RJ (2002/0170598-3), sendo relator o então Min. Ruy Rosado de Aguiar, e, para o acórdão, o Min. Aldir Passarinho Júnior, enfrentou um dos mais palpitantes temas da atualidade, na seara da Responsabilidade Civil.
Posto não houvesse sido conhecido o recurso, o STJ, neste julgado, descortinou o seu entendimento no que tange a uma das mais lamentáveis e freqüentes cenas dos grandes centros urbanos brasileiros: o assalto nos caixas bancários eletrônicos.
Vale conferir a ementa do importante julgado:
"CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO EM CAIXA ELETRÔNICO OCORRIDO DENTRO DA AGÊNCIA BANCÁRIA. MORTE DA VÍTIMA. DEVER DE INDENIZAR.
I. Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão estadual, eis que o mesmo enfrentou, suficientemente, a matéria controvertida, apenas que com conclusões desfavoráveis à parte ré.
II. Inocorrendo o assalto, em que houve vítima fatal, na via pública, porém, sim, dentro da agência bancária onde o cliente sacava valor de caixa eletrônico após o horário do expediente, responde a instituição ré pela indenização respectiva, pelo seu dever de proporcionar segurança adequada no local, que está sob a sua responsabilidade exclusiva.
III. Recurso especial não conhecido".
Trata-se, em síntese, da trágica morte de correntista, assaltado e fatalmente agredido ao sacar dinheiro em terminal de auto-atendimento, no interior da agência bancária.
Circunstância peculiar, aliás, que deve ser registrada é o fato de o roubo haver ocorrido fora do horário do expediente.
Tal entendimento rende ensejo a uma profunda reflexão acerca da responsabilidade civil do banco, à luz da teoria da atividade de risco, explicitamente consagrada no art. 927. do Código Civil de 2002.
Neste texto, portanto, cuidaremos de analisar os termos do presente acórdão, passando em revista a responsabilidade civil das instituições financeiras e do Estado, em uma indispensável perspectiva civil-constitucional.
2. Passando em Revista a Responsabilidade Civil dos Bancos 1
Inicialmente, cumpre-nos, por amor à precisão científica, fazermos um registro de cunho terminológico.
A palavra banco, nos dias que correm, perdeu espaço para a expressão "instituição financeira", mais abrangente e precisa, por caracterizar, não apenas os estabelecimentos que gerenciam a guarda e o depósito de valores (bancos, na acepção tradicional), mas, sobretudo, por traduzir a idéia de instituição de crédito.
Nesse sentido, preleciona ARNOLDO WALD:
"Na realidade, o banco moderno não se restringe a recolher as economias monetárias dos que lhas confiam, para emprestá-las, através do mútuo de dinheiro, aos seus clientes, como ocorria no passado.
Atualmente, o conceito de banco foi substituído ou complementado pelo de instituição financeira, ou até de conglomerado financeiro, cuja função no mercado é o exercício do crédito sob as suas novas e sofisticadas formas, das quais o recebimento de depósitos em dinheiro e sua aplicação é uma das mais antigas, mas não a única.
E conclui o autor:
"É, portanto, o exercício técnico e profissional do crédito, que tanto pode ser de dinheiro, quanto de outra natureza (o de assinatura, p. ex., através do aceite cambial ou do aval), que caracteriza a instituição financeira, e o estabelecimento de crédito, hoje intensamente empolgados pelos chamados serviços bancários". 2
A par de tais considerações, é corrente na prática judiciária a utilização da palavra banco, pelo que empregaremos, neste texto, ambas as expressões como sinônimas.
Posto isso, devemos enfrentar tema mais espinhoso: devem os bancos (ou instituições financeiras) responder por eventuais danos sofridos por seus clientes (consumidores), em virtude de assalto, por ocasião do uso de terminal eletrônico, mesmo fora do horário de expediente?
Para respondermos adequadamente à esta indagação, é necessário analisarmos a responsabilidade civil em uma tríplice perspectiva, como veremos abaixo.
3. Planos de Análise da Responsabilidade Civil dos Bancos: em face de seus prepostos, de terceiros e dos seus clientes (consumidores)
Pelos danos causados aos seus prepostos (empregados), respondem as instituições na forma da legislação específica em vigor, segundo os princípios que regem o "acidente de trabalho".
Imagine-se o exemplo de o caixa do banco acidentar-se na porta automática, ou sofrer ferimento durante um assalto.
Em se tratando de acidente de trabalho, sem prejuízo da verba previdenciária, poderá ser ajuizada demanda contra o empregador (ação de responsabilidade civil).
Em face dos seus clientes, por sua vez, não temos dúvida de ser, o banco, parte de uma relação de consumo, de maneira que, o seu cliente, é reputado consumidor.
Por isso, não consideramos tão necessárias as Resoluções 2878 e 2892/01 do Banco Central do Brasil, referentes ao denominado "Código do Cliente Bancário", as quais, posto não isentas de justas críticas, apenas explicitam, em nosso sentir, mandamentos do Código do Consumidor.
Já em face de terceiros, a situação é mais complexa.
Entendemos, no caso, que se deve aplicar a norma contida no parágrafo único do art. 927. do CC, que admite responsabilidade civil objetiva, em função do risco da atividade habitualmente exercida.
Nesse sentido, responsabilizando a instituição financeira por dano causado a terceiros, já há jurisprudência no próprio Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos):
"RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE. TALONARIO SOB A GUARDA DO BANCO. FURTO. LEGITIMIDADE DO BANCO. INOCORRENCIA DE VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL. DISSIDIO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO.
I - PODE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RESPONDER PELOS DANOS SOFRIDOS POR COMERCIANTE, QUANDO ESSE, TOMANDO TODAS AS PRECAUÇÕES, RECEBE CHEQUE COMO FORMA DE PAGAMENTO, POSTERIORMENTE DEVOLVIDO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR SER DE TALONARIO FURTADO DE DENTRO DE UMA DAS SUAS AGENCIAS.
II - PARA CARACTERIZAÇÃO DO DISSIDIO, NECESSARIO O COTEJO ANALITICO DAS BASES FATICAS QUE SUSTENTAM AS TESES EM CONFLITO."
(STJ, Acórdão RESP 56502 / MG ; RECURSO ESPECIAL 1994/0033758-2, Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data da Decisão 04/03/1997 Orgão Julgador QUARTA TURMA)
"RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO. ABERTURA DE CONTA. DOCUMENTOS DE TERCEIRO. ENTREGA DE TALONARIO. LEGITIMIDADE ATIVA. GERENTE DE SUPERMERCADO.
1. FALTA DE DILIGENCIA DO BANCO NA ABERTURA DE CONTAS E ENTREGA DE TALONARIO A PESSOA QUE SE APRESENTA COM DOCUMENTOS DE IDENTIDADE DE TERCEIROS, PERDIDOS OU EXTRAVIADOS. RECONHECIDA A CULPA DO ESTABELECIMENTO BANCARIO, RESPONDE ELE PELO PREJUIZO CAUSADO AO COMERCIANTE, PELA UTILIZAÇÃO DOS CHEQUES PARA PAGAMENTO DE MERCADORIA.
2. O GERENTE DO SUPERMERCADO, QUE RESPONDE PELOS CHEQUES DEVOLVIDOS, ESTA LEGITIMADO A PROPOR A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO."
(STJ, Acórdão RESP 47335 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1994/0012062-1, Relator Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, Data da Decisão 29/11/1994 Orgão Julgador QUARTA TURMA)
Na mesma linha, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais foi ainda mais longe, ao já admitir aplicação da teoria do risco, em hipótese congênere:
"INDENIZAÇÃO. DOCUMENTO FALSO. ABERTURA DE CONTA CORRENTE. DANO A TERCEIRO NÃO CLIENTE. RESPONSABILIDADE DO BANCO. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL. CIÊNCIA DO USO INDEVIDO DO DOCUMENTO. MANUTENÇÃO DO PROTESTO. RESPONSABILIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. 1 - Correm por conta do Banco os riscos inerentes à sua atividade, devendo responder pelos danos causados a terceiro pela inclusão de seu nome no SERASA e no SPC, em razão da abertura de conta corrente com base em documento falso. 2 - O não-cancelamento do protesto, após o conhecimento de que o CPF constante do cheque não pertencia ao seu emitente, conduz à responsabilidade pelos danos daí advindos. 3. - Para a fixação do quantum indenizatório, o juiz deve pautar-se pelo bom senso, moderação e prudência, devendo considerar, também, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o componente punitivo e pedagógico da condenação e os constrangimentos por que passou o ofendido. 4. - Preliminar rejeitada, não providos a primeira apelação e o recurso adesivo, segunda apelação provida."
(TJMG, Apelação, Número do Processo: 0364499-7, Orgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Relator: Pereira da Silva, Data da Julgamento: 10/09/2002)
Por todo o exposto, podemos concluir que, se um terceiro é vítima de atividade danosa do banco, a responsabilidade civil deste último independerá da aferição de culpa, por estar afeta ao âmbito de incidência do parágrafo único do art. 927. do CC (atividade de risco).
E se a tal conclusão, por esta via de raciocínio, o intérprete não chegar, poderá, em nosso sentir, trilhar outra vereda: o art. 17. do Código de Defesa do Consumidor equipara aos consumidores todas as vítimas do evento (bystanders), viabilizando, da mesma forma, aplicação dos princípios da responsabilidade civil objetiva.
4. Os Fundamentos do Acórdão e o Caso Sub Judice à Luz da Teoria da Atividade de Risco
O culto Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR JR., com habitual sabedoria, ao enfrentar a questão sub judice, no Recurso Especial sob análise, assevera que:
"O critério da razoabilidade invocado pelo recorrente leva à conclusão de que o estabelecimento comercial que se beneficia com a instalação de caixas eletrônicos, o que também serve para facilitar os seus negócios, angariar clientes e diminuir gastos, deve responder pelo risco que decorre da instalação desses postos, alvo constante da ação dos ladrões. Isto é, o risco é criado pela instalação do caixa e por ele deve responder a empresa. Segundo o novo Código Civil, trata-se até de responsabilidade objetiva (art. 927, § único, do CC)"
Nota-se, pois, que o eminente Ministro encarta a exploração dos terminais eletrônicos – corretamente, em nosso pensar - no conceito (aberto) de atividade de risco, previsto na segunda parte do parágrafo único do art. 927. do CC.
De fato, por se tratar de um risco criado (risco-proveito), nada mais razoável do que se sustentar a responsabilidade civil do banco pelos danos causados aos seus clientes, usuários deste tipo de serviço.
Por outro lado, o Ministro ALDIR PASSARINHO Jr., acompanhado pelo Ministro FERNANDO GONÇALVES, ressalva que os assaltos ocorridos em terminais localizados, não na própria agência, mas em via pública, resultariam na responsabilidade do Estado, e não do banco (REsp. 402.870-SP):
"Geralmente, tais caixas eletrônicos estão situados fora das agências bancárias e no interior de bens públicos de uso comum (Código Civil, art. 66, I), de modo que sua fiscalização deve ficar a cargo dos agentes da segurança pública, nos termos do contido no artigo 144 da Constituição da República e no artigo 139 da Constituição Estadual Paulista´.
.................................................................................. .
´Verificado o ato delituoso contra o filho dos autores em plena via pública, desvincula-se a instituição bancária de qualquer responsabilidade (fl. 183)´".
E, conclui, no presente Recurso Especial:
"Efetivamente, como assentado acima, estou em que não há responsabilidade da instituição bancária se o ato lesivo ocorreu na via pública, eis que cabe ao Estado e não ao particular a segurança da área, inexistindo norma legal que estenda, ao último, tal ônus. Mas a situação em comento se me afigura distinta daquela que então identifiquei no precedente acima transcrito, o que me leva a solução diversa.
Verifica-se, portanto, que o assalto se desenrolou dentro do estabelecimento bancário, ainda que fora do horário do expediente, mas, pelas instalações internas e segurança dos usuários responde o réu, sem dúvida. Não foi na via pública, circunstância que me levaria, em princípio, salvo alguma peculiaridade, a decidir diferentemente. Por igual restou firmado que não houve culpa concorrente da vítima".
Assim, sintetizando tais entendimentos, poderíamos concluir que:
-
Assalto ocorrido em terminais da própria agência, ainda que fora do horário de expediente bancário à responsabilidade civil do banco.
-
Assalto ocorrido em terminais localizados em via pública (postos de auto-atendimento 24 horas) à responsabilidade civil do Estado.
5. Nossas Conclusões
A despeito dos cultos argumentos expendidos nos referidos julgados, ousamos, ao menos em parte, divergir.
Entendemos que, mesmo em assaltos ocorridos em terminais localizados em via pública, a responsabilidade civil do banco é manifesta, sem prejuízo de poder ingressar com ação regressiva contra o Estado.
O que não aceitamos é o argumento - teoricamente impactante, mas socialmente injusto - de que "a segurança pública toca ao Estado" e, por conseguinte, o banco não responde por danos decorrentes de assaltos ocorridos em terminais instalados em via pública.
Ora, a instalação desses terminais obedece, sem sombra de dúvida, a uma estratégia comercial, com vista à conquista de mais e mais clientes, que têm, nessa apontada "comodidade", um fator decisivo de escolha de uma rede bancária.
Algumas redes bancárias, inclusive, cobram, do usuário, uma "taxa" de utilização, muitas vezes pulverizada no próprio extrato, mas que, se multiplicada por milhares ou talvez milhões de clientes, traduzem uma receita colossal com a exploração deste tipo de serviço. Isso sem mencionar o "pacote de serviços" que, frequentemente, os clientes bancários são obrigados a adimplir.
Por tudo isso, forçoso concluir que a exploração onerosa desta atividade de risco (rede de terminais eletrônicos) justificaria, por imperativo de justiça, a responsabilidade civil do banco em face de danos sofridos por seus usuários, mesmo que o assalto ocorra em via pública.
É de raiz histórica, aliás, o princípio de que, no âmbito da teoria do risco, aquele que cria o perigo concreto de dano, é obrigado a suportar, independentemente de culpa, o prejuízo daí resultante.
Esse é o norte doutrinário do grande ALVINO LIMA, quando preleciona:
"a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento a teoria". 3
Com absoluta precisão, e nessa mesma linha, demonstrando a mudança por que passou o tratamento da responsabilidade civil no Direito Brasileiro, concluímos com GUSTAVO TEPEDINO:
"Com efeito, os princípios de solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados no art. 3°, incisos I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil. Do ponto de vista legislativo e interpretativo, retiram da esfera meramente individual e subjetiva o dever de repartição dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, cada vez mais exacerbados na era da tecnologia. Impõem, como linha de tendência, o caminho da intensificação dos critérios objetivos de reparação e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social". 4
É como pensamos.
Notas
1 Sobre o tema, discorremos em nosso Novo Curso de Direito Civil – III, Responsabilidade Civil, 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004.
2 WALD, Arnoldo. O Novo Direito Monetário. 2. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pág. 186.
3 LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, pág. 198.
4 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, págs. 175-176.