O pedido no sistema da Common Law e o princípio da adstrição

A RESPOSTA DO RÉU

No sistema americano há algumas possibilidades de defesa do réu, estando as mesmas inseridas nas regras.

Conforme se infere do texto já analisado, produzido pelo Federal Judiciary Building, no que se refere ao sistema judicial nos Estados Unidos, há sempre uma tendência a aconselhar às partes que cheguem a uma composição extrajudicial. O mesmo se verifica no sistema do Direito Inglês. Esta postura visa evitar delongas e custas nos procedimentos.

Quando não é o próprio juiz quem consegue mediar as partes, geralmente as mesmas são indicadas a um árbitro ou mediador.

Contudo, acaso as partes não queiram submeter-se às ADR´s, será necessária a resposta do réu.

Nos termos das Federal Rules of Civil Procedure, regra 08, item b, poderá o réu se utilizar das seguintes defesas:

- claim asserted ou shall admit

- deny the averments

Mary Kay Kane ^[29] leciona que há diferenças nas formas de defesa, podendo as mesmas serem do tipo denial, que pode consistir em aceitar o pedido, inserir uma affirmative deffense ^[30] ou afirmar que o pedido não se encontra corretamente formulado.

Na affirmative deffense o réu admite o pedido, contudo, apresenta impedimentos ao seu conhecimento, como, por exemplo, coisa julgada.

Importante, contudo, para a análise da pesquisa ora realizada, é a postura do réu quando ele ataca o mérito do pedido, na fase do pre-trial. Neste caso, poderá haver mudança do pedido – e este ponto é importante para a análise do princípio da adstrição.

1.MUDANÇA DO PEDIDO

1.1.Métodos de Mudança do Pedido

Há possibilidade de modificação do pedido quando o réu, ao se defender, procura desistir do julgamento ( trial ) ou afirma que o pedido não se condiz com o mérito.

Em geral, a modificação do pedido visa estabilizar a demanda, já que o narrado na inicial pode ser diverso do que o réu apresentou em sua defesa. Importante, contudo, destacar, que esta possibilidade somente ocorre no pre-trial.

Por toda uma análise feita no que diz respeito ao pedido no sistema norte-americano – e é importante destacar que não conseguimos identificar esta possibilidade no sistema inglês -, a modificação do pedido não se configura em alteração da cause of action. Induz, contudo, à uma segurança jurídica e à verdadeira prestação da tutela jurisdicional, já que há grande preocupação quanto ao direito material da parte.

1.2.Aditamento da Inicial

É possível o aditamento à inicial, nos casos já analisados, como inconsistência do pedido etc. Contudo, nos termos da regra 15, b, dependendo do pedido, o aditamento dependerá da concordância da parte ré.

É importante asseverar que o tema relativo ao pedido não se esgota com este trabalho, que possuí limitações diante do que se pretende.

O PEDIDO NO DIREITO INGLÊS

O Código de Processo Civil Inglês – Civil Procedure Rules – conforme alguns autores afirmam, dentre eles Patrick P. Sherrington e Lovell White Durrant ^[31], inseriu diversas e substanciais modificações no sistema processual inglês, chegando o mesmos a afirmarem que "the new procedural rules will result in radical changes in the way in which cases are handled and will be a challenge for judges and lawyers alike in the early days of their implementation".

Inversamente do que ocorre no Brasil, pelos próprios procedimentos inseridos no Código de Processo Civil inglês, as Cortes aconselham as partes a se valerem das ADR´s – Alternative Dispute Resolution – e há casos em que os feitos são encaminhados às mesmas dada sua especificidade.

E assim relata William Aylmer ^[32], Associado do Departamento de Mediação:

• "Em conseqüência do advento do Código de Processo civil que governa a Inglaterra e o País de Gales, houve um aumento dramático no número de mediações. Isto pode ser atribuído à exigência legal de tentar as ADR´s como meio de resolver a demanda. Pode-se discutir que até que agora, como não há uma exigência legal, na Irlanda não haverá nenhum aumento significativo em termos de mediação ^[33]."

É interessante assentar que o CPC inglês apresenta distinção entre formas de pedido, como por exemplo nas causas relativas a erros médicos e outras. Há, assim, a uma primeira vista, tripartição de pedidos: personal injury, clinical negligence claims e house disrepair.

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Analisaremos o personal injury, dada sua similitude ao modern pleading.

PERSONAL INJURY

O sistema inglês, ainda que inseridas normas de processo civil através de um código, apresentam o pedido de forma simples. Admitimos, até, que de forma mais simples que àquela analisada no pedido norte-americano, da notice pleading.

Ainda que seja de grande simplicidade o pedido no sistema inglês, as cortes oferecem serviços onde contêm os dados a serem inseridos no mesmo. Trata-se do pre-action protocol que pode ser acessado, pela Internet, no endereço eletrônico: http://www.dca.gov.uk/civil/procrules_fin/contents/protocols/prot_pic.htm.

A fim de demonstrar a simplicidade do personal injury e da forma como se procede ao pre-action ^[34], o modelo seguido na Inglaterra é o seguinte:

Diversamente do sistema americano, não se visualiza no sistema inglês a necessidade de inserir a cause of action. Poderíamos afirmar que no direito inglês há a cauda de pedir remota, ou seja, na lição de Leonardo Greco (2003), onde "se incluem os fatos violadores do direito subjetivo material ^[35]".

Verificamos, assim, que o sistema inglês, apesar de ser diverso do americano, já que aquele adotou, verdadeiramente, um Código de Processo, é mais flexível que o americano. As fórmulas propostas pelas Cortes também facilitam – e simplificam - o pedido.

É importante destacar o texto doutrinário de Lord Chancellor ^[36], quando apresenta os requisitos no personal injury:

"(a) set out a short description of the claim and a succinct statement of the facts relied on;

(b) certify that the claimant believes the contents to be true;

(c) indicate the remedy claimed;

(d) specify any document on which the case depends;

(e) certify the claimant´s belief, where he is claiming money, that he reasonably expects to recover:

(i) up to £3,000;

(ii) between £3,000 and £10,000;

(iii) over £10,000."

Conclui-se, pois, quanto ao pedido inglês, que o mesmo é mais simples que o americano, apesar de encontrar crítica na doutrina, dada a modificação com a implantação do CPC inglês. Mas, como ressalta José Carlos Barbosa Moreira, a adoção do CPC na Inglaterra não modifica o sistema legal anglo-saxônico. E assim concluímos, porque não há, evidentemente, mudança do direito afiliado à família da common law para a família da civil law.

RESPOSTA DO RÉU

A resposta do réu, conforme lecionam Tamara Goriley et al ^[37]., encontra limite.

Segundo os autores, há um limite substantivo para a resposta do réu e, desta forma, problemas vêm sendo enfrentados no novo modelo inglês. Neste caso, os protocolos de resposta não se apresentam suficientes para a explanação da defesa do réu e, ainda, conforme indicam os professores ingleses, há um certo agravamento quando se está diante de causas envolvendo acidentes de trânsito.

Apesar da liberalidade e da simplicidade do modelo inglês, não nos parece tão maleável e mais afeito ao encontro do direito material da parte. Admitimos que o sistema da modern pleading, desta forma, se apresenta mais completo e satisfatório, notadamente em termos de acesso à justiça, que o modelo inglês.

Este pensamento ressalta a possibilidade de acordos na fase pre-action, além, é claro, como analisado linhas acima, a necessidade de aplicação das ADR´s, notadamente a mediação.

Outra dificuldade encontrada pelos autores diz respeito à estabilização do pedido, que se estabiliza, prima facie, diante do claim. Contudo, admitem que a cooperação entre as partes poderá resolver o problema.

Concluí-se, pois, que o sistema americano, apesar de não adotar um modelo napoleônico, em termos de pedido, se apresenta de forma mais consistente e atenta ao acesso à justiça que o modelo inglês.

Contudo, as pesquisas não podem cessar, já que o modelo inglês é novo e depende, ainda, ser assimilado pela literatura inglesa, a fim de melhor se estudar o sistema em questão.

DECISÃO E PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO

Tendo em vista o presente trabalho ter sido elaborado sem adentrar no trial by jury, a decisão em análise será aquela proferida por juiz em casos onde não há formação do mesmo, ou trial judge. E a decisão aqui analisada será a final, não se cogitando de decisões interlocutórias – interlocutory injunction.