Sumário: 1. Introdução. 2. Breve distinção entre Civil Law e Common Law. 3. Natureza do pedido no direito americano. 3.1. Formas do pedido no sistema americano. 3.1.1. Modern Pleading. 3.2. O pedido e a causa de pedir. 4. A resposta do réu. 4.1. Mudança do pedido. 4.1.1. Métodos de mudança do pedido. 4.1.2. Aditamento da inicial. 5. O pedido no direito inglês. 5.1. Personal Injury. 5.2. Resposta do réu. 6. Decisão e princípio da adstrição. 7. Conclusões. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Se, por um lado, o Brasil, paulatinamente, absorve algumas regras da common law, como é o caso da adoção abrasileirada das class actions, das small claims courts e de alguns writs, é certo também que o sistema anglo-saxônico vem sentindo a necessidade de inserir normas mais técnicas em seus ordenamentos.

Ao analisar o sistema processual anglo-saxônico, podemos observar que seria prudente que nosso legislador estivesse atento aos movimentos de acesso à justiça, desmistificando a figura do pedido como algo imutável e, consequentemente, raramente pacificador dos conflitos – sendo este o objetivo maior do processo.

Um pedido estático, impossível de ser modificado, raramente alcança uma sentença que atinja o direito material da parte e satisfaça sua pretensão deduzida em juízo.

Por meio das normas – hoje codificadas – dos sistemas americano e inglês, podemos considerar a possibilidade de um pedido mais flexível, a fim de permitir uma sentença que atenda aos anseios dos litigantes.

Dessa forma, o presente trabalho tem por objetivo analisar a diferença entre a common law e a civil law, a forma do pedido nos países de origem anglo-saxônica e, por fim, como os juízes decidem com base no princípio da adstrição.

No Brasil, a bibliografia sobre o tema é escassa, e pouco se discute acerca dos procedimentos próprios da common law. Por essa razão, as fontes bibliográficas, em sua grande maioria, foram obtidas por meio da Internet, em sites confiáveis, como os dos governos norte-americano e do Reino Unido, do American Law Institute e da American Bar Association, além de centros universitários que disponibilizam textos de seus docentes.

2. BREVE DISTINÇÃO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW

A pesquisa desenvolvida no campo do direito comparado não se apresenta tão simples como alguns positivistas pensam, ou seja, não basta a análise dos textos legais para se chegar a uma conclusão. É essencial a consideração de textos doutrinários e a busca, sempre que possível, da jurisprudência local.

É importante, contudo, definir os ordenamentos jurídicos sob análise. Segundo Steven H. Gifis[1]:

"Roman law[2] embodied in the Justinian Code (Codex Justinianus) and presently prevailing in most Western European States. It is also the foundation of the law of Louisiana. Civil law is based on statutes as opposed to court decisions."

Para common law, Gifis define como:

"The system of jurisprudence, which originated in England and was later applied in the United States, is based on judicial precedent rather than statutory laws, which are legislative enactments: it is to be contrasted with civil law."

Ainda que o processo na common law seja baseado em precedentes e que as decisões judiciais possuam grande força, a Inglaterra passou a adotar um Código de Processo Civil, enquanto os Estados Unidos implementaram as Federal Rules of Civil Procedure, que não podem ser visualizadas como um Código de Processo Civil propriamente dito.

Uma tendência comum é acreditar que o processo na common law seja totalmente baseado no julgamento por um júri, por meio do sistema do adversary system[3]. No entanto, essa nunca foi uma verdade absoluta e, agora, com a adoção de normas processuais, tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos, essa premissa se torna ainda menos verdadeira.

Apesar de a Inglaterra ter adotado um Código de Processo Civil – Rules of Civil Procedure –, o Prof. Dr. José Carlos Barbosa Moreira[4] afirma ser "quase irresistível a inclinação para pensar que a Inglaterra, com a adoção de um código uno e abrangente, haja repudiado a tradição da common law e aderido à linhagem europeia continental – que se prolongou, ocioso acrescentar, nos países latino-americanos."

A grande diferença, portanto, no que tange ao problema do pedido e à forma como a sentença será prolatada – se sujeita ou não ao princípio da adstrição – é que, na common law, há, evidentemente, um forte desapego às normas escritas ou aos códigos napoleônicos[5], próprios da Europa Continental e amplamente influentes nos países latino-americanos. Essa conclusão é lógica, considerando as discrepâncias entre os ordenamentos jurídicos: na civil law, o apego à norma escrita é marcante.

Para a Professora Harriet Christiane Zistscher[6], "o direito inglês é o ordenamento-mãe de toda a família common law, e o ordenamento jurídico alemão é um dos representantes da família romano-germânica, mais precisamente, o representante principal da subfamília romano-germânica."

O ordenamento jurídico da common law é baseado, especialmente no processo civil, nos denominados precedentes. Contudo, a partir de 1999, com a implantação das Rules of Civil Procedure, o procedimento consuetudinário passou a se assemelhar àquele que conhecemos, ou seja, o da codificação sistemática, baseada na era napoleônica. Nesse ponto, reside a grande problemática quando se analisa o pedido no sistema da common law.

A sentença está adstrita ao pedido ou os precedentes das Cortes, pelo casuísmo, determinarão o direito material a ser aplicado? Há total liberdade para o magistrado?

A resposta parece ser parcialmente fornecida pelo processualista italiano Prof. Michele Taruffo[7], ao afirmar que, entre os sistemas, apesar das influências recíprocas, estas "não visam a sustentar que haja desaparecido toda e qualquer diferença entre os sistemas processuais de common law e os de civil law: conclusão desse gênero seria evidentemente absurda, ante as numerosas e relevantes discrepâncias que ainda subsistem."

Considerando os princípios norteadores dos procedimentos – que serão analisados mais detalhadamente em relação ao pedido logo a seguir –, as principais distinções entre os ordenamentos jurídicos são:

Ainda que estejamos diante de dois modelos processuais distintos, algumas diferenças vêm desaparecendo. Como mencionado anteriormente, a adoção de regras de processo civil no direito inglês e, no Brasil, a incorporação de procedimentos característicos da common law, como os Juizados Especiais (small claims courts), as Ações Coletivas (class actions) e os meios alternativos de solução de conflitos (Alternative Dispute Resolution – ADR), têm aproximado os sistemas em questão.

Diante dessa aproximação entre a common law e a civil law, o American Law Institute vem trabalhando no modelo de Princípios e Regras do Processo Civil Transnacional (Principles and Rules of Transnational Civil Procedure).

Ao prefaciarem o resultado da quarta rodada de discussões sobre o modelo proposto, em 18 de abril de 2003, os professores Geoffrey C. Hazard Jr., Michele Taruffo, Rolf Stürner e Antonio Gidi destacam a dificuldade da aplicação de um código transnacional, devido ao ceticismo e às peculiaridades do processo civil americano.

Dessa forma, já se pode admitir, com base nas conclusões dos professores envolvidos nessa extensa pesquisa, que o direito norte-americano se distingue dos demais sistemas da common law. E concluem:

"The worldwide reception given to the project generally has been very positive, but there has been strong dissent. Part of the dissent evidently reflects some irritation at 'American cultural imperialism.'”

Conclui-se, de antemão, que os procedimentos relacionados aos pedidos nos Estados Unidos e na Inglaterra, ainda que ambos pertençam ao ordenamento anglo-saxônico, apresentam diferenças sensíveis.

Essas diferenças serão analisadas individualmente.

3. NATUREZA DO PEDIDO NO DIREITO AMERICANO

Ainda que o direito americano pertença à família anglo-saxônica e siga o modelo da common law, é importante destacar, de início, que o Estado da Louisiana adota o sistema da civil law[10]. A seguinte afirmação, contida na enciclopédia Wikipedia, corrobora essa distinção:

"There are still remnants of its former status as a possession of France, including: the use of a civil law legal system, the Napoleonic Code (like France, and unlike the rest of the United States, which uses a common law legal system derived from England), the term 'parishes' being used to describe the state's subdivisions as opposed to 'counties', and French as an official language (the only state that has French as an official language)."

Law and Government

"Louisiana is the only state whose legal system is based on Roman civil law as opposed to British common law. Technically, it is known as the 'Code Napoleon' or 'The Napoleonic Code'. It is simply the aforementioned Roman civil law in written form, in order to be applied uniformly and understood by everyone."

A ressalva se faz oportuna, uma vez que o sistema judicial americano é extremamente complexo, podendo ser resumido da seguinte forma:

Tribunais Federais:

• Cortes Distritais

• Tribunais de Apelação

• Suprema Corte

Tribunais Estaduais:

• Juízes de Primeira Instância

• Tribunais de Apelação

Fatores Complicadores:

• Múltiplas soberanias

• Coexistência de Tribunais Federais e Estaduais de Primeira Instância

Os sistemas jurisdicionais não serão analisados detalhadamente no presente trabalho, mas servem como referência para o estudo, especialmente devido à particularidade existente em todo o sistema americano, que é, justamente, o da Louisiana.

Ao tratarem, por exemplo, do jury trial, Jack H. Friedenthal et al.[11] fazem uma remissão aos estados do Colorado, Louisiana e Wyoming:

"Colorado, Louisiana and Wyoming have no constitutional guarantee to jury trial in civil cases."

Trata-se, evidentemente, de uma regra geral aplicada a todo o sistema americano.

O sistema norte-americano é muito diferente do nosso, tanto em relação ao pedido quanto no que diz respeito à própria jurisdição, já que os modelos podem se apresentar de maneira diversa – federal, estadual e municipal.

Em nosso sistema, o pedido é o elemento que delineia a sentença, pois prevalece o princípio da inércia judicante. Segundo o Prof. Dr. Leonardo Greco[12]:

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"O pedido é o objeto da jurisdição."

A análise do pedido – e de suas diversas formas – bem como do princípio da adstrição, em um sistema complexo como o americano, é de extrema importância, uma vez que será necessária a verificação do alcance da coisa julgada. Não nos parece que o conceito de coisa julgada seja diverso no sistema americano, conforme leciona Friedenthal et al.[13]:

"In order for a judgment to be given former adjudication effect, the court must find that it meets three requirements: The judgment must be valid, final, and on the merits."

A fim de analisar a validade do julgamento, é essencial verificar o pedido e suas formas.

3.1. Formas do Pedido no Sistema Americano

Antes de examinarmos as formas do pedido no sistema americano, é importante analisarmos o texto do Prof. Charles D. Dole[14], intitulado Precedente Judicial – A Experiência Americana.

Sendo o pedido o objeto da jurisdição, observamos, no texto a seguir, que, no sistema americano, o juiz deve julgar de acordo com ele, ainda que se valha dos precedentes. Nesse sentido, os precedentes parecem contribuir para a estabilidade jurídica:

"Em suma, o uso do precedente na cultura jurídica americana cria estabilidade para os propósitos do processo decisório e, além disso, fornece uma base para que o militante do direito possa prever a decisão que a Corte proferirá em relação aos casos que lhe forem submetidos. Além disso, em alguns casos, um novo precedente indicará que os fatos apresentados ao advogado para revisão não servem de base para uma causa de pedir na jurisdição em questão. Então, a capacidade de prever a ação que a Corte de primeira instância e as Cortes superiores terão diante de uma determinada situação fática pode evitar a necessidade de litígios sobre fatos repetitivos que não constituem fundamento para um remédio judicial."

Dessa forma, observa-se que o juiz está adstrito ao pedido, ainda que os julgamentos possam se basear nos precedentes das Cortes – o que, para nós, equivaleria ao efeito da súmula vinculante.

Analisaremos, portanto, as formas de pedido no sistema americano[15], destacando que não serão examinadas, neste trabalho, as Class Actions, Derivative Suits e o Interpleader, assim como qualquer forma de intervenção de terceiro. Dada a complexidade do tema, a análise será restrita à Modern Pleading.

3.1.1. Modern Pleading

Ao analisar a história do common law pleading, Mary Kay Kane[16] leciona que se trata de uma forma antecedente ao moderno código federal. Ela afirma:

"Pleading in common law courts was characterized by rigid formality and precision; its object was to produce through the pleadings a single issue for trial."

É importante destacar que, no Estado da Louisiana, apesar de não se aplicar a common law, conforme se depreende do texto legal Rules of Practices and Procedures of the Louisiana Public Service Commission (Regras 12 a 17), o sistema relativo às pleadings segue o mesmo modelo das Federal Rules.

Seja no sistema próprio da common law ou no da civil law – aqui analisado no caso específico do Estado da Louisiana –, as regras não se modificam e permanecem complexas, conforme ressaltado por Mary Kay Kane. Trata-se, evidentemente, de um formalismo excessivo. No entanto, se comparado ao nosso pedido, verifica-se que o sistema da common law abrange o direito material de forma mais completa, dada a natureza desse sistema, ainda pouco conhecido por nós.

É relevante destacar que, na Inglaterra medieval, os pedidos eram realizados de forma oral, prática que perdurou por mais de 675 anos. Atualmente, os pedidos, nos moldes dos writs, assumiram, no século XIX, a forma de code pleading.

A análise circunstancial da modern pleading será objeto de estudo no próximo item.

3.2. O Pedido e a Causa de Pedir

A causa de pedir, no sistema americano, assim como no nosso, possui grande importância. Ainda que o pedido não seja completamente correto, apresente inconsistências ou seja indefinido ou alternativo, o que determinará sua apreciação ou denegação é a causa de pedir, ou cause of action.

Inicialmente, é importante definir pleading[17] como sendo a exposição dos fatos que fundamentam o pedido, com base na causa de pedir. Segundo Steven H. Gifis[18]:

"At common law, pleadings were a rigorous process of successive statements,[19] the aim of which was to progressively narrow the issue."

No sistema americano atual, existem três tipos de pleadings:

• Fact pleading

• Notice pleading

• Code pleading

O fact pleading existe desde a reforma de 1848 no sistema americano. Já o notice pleading foi introduzido com as normas federais de processo – Federal Rules of Civil Procedure. Atualmente, o método mais adotado é o notice pleading.

Segundo o Prof. Aaron D. Lindstrom[20], na notice pleading, basta uma breve descrição do caso a ser levado à Corte. Ele ressalta, contudo, que é necessária a conexão entre os fatos e a lei, citando dois casos: People ex rel. DOT v. Superior Court e Haddle v. Garrison.

Entretanto, a causa de pedir, de forma mais complexa, é essencial e, nos textos americanos, é encontrada como cause of action[21]. Trata-se, evidentemente, da causa de pedir, que terá reflexo na ocorrência da coisa julgada.

Dessa forma, a cause of action deve estar relacionada à pretensão alegada. Antecipando o estudo em questão, já se pode adiantar que a complexidade das pleadings no sistema da common law influencia o princípio da adstrição, ainda que estejamos diante de um sistema em que o precedente tem grande influência e os juízes possuam certa discricionariedade.

O pedido, portanto, deve ser formulado por escrito – sem que isso signifique a exclusão do princípio da oralidade. No code pleading, verifica-se, de fato, a causa de pedir, ou causes of action.

O grande problema envolvendo o pedido nos Estados Unidos está relacionado à diversidade de jurisdições. No entanto, o presente estudo se restringirá à Federal Pleading, deixando para a análise de casos a forma como os julgamentos ocorrem, especialmente no que se refere à aplicação do princípio da adstrição. O certo, contudo, é que a maioria dos Estados não encontra resistência em aplicar as normas federais.

Segundo Mary Kay Kane (1996), a maioria das cortes estaduais adotou as regras federais. No sistema federal, prevalece a notice pleading, permitindo que o requerente (plaintiff) formule seu pedido de maneira alternativa ou, até mesmo, inconsistente.

Ao analisar o sistema americano, pode-se constatar uma flexibilidade quanto ao pedido na fase do pre-trial, o que significa que a principal preocupação é a fixação do objeto litigioso, sem que, inicialmente, se busque restringir o direito material devido a eventuais vícios na formulação do pedido.

Assim, a tendência das cortes, conforme Friedenthal et al.[22], é a seguinte:

"Although some courts have treated a conclusion of law as a nonexistent allegation, many modern courts have taken the position that such an allegation can be considered in determining whether the complaint gives notice of the existence of a cause of action. If it does, a challenge to the sufficiency of the complaint will be denied."

Para que o pedido seja considerado válido, é essencial que a causa de pedir esteja definida. No pleading, o que se questiona é a forma, conforme se pode constatar no julgamento Campbell v. Genshlea[23]. Entretanto, como analisado no caso Ramsey v. Myers, um defeito de forma pode não ser suficiente para invalidar o pedido[24].

3.2.1. Requisitos Básicos da Notice Pleading

O requisito básico da notice pleading é a exposição dos fatos e da causa de pedir. Em relação ao próprio termo – notice pleading –, há diversos autores que não o consideram como denominação exclusiva, referindo-se à Regra nº 8 como modern pleading ou simplified pleading.

Na realidade, diante do princípio fundamental da modern pleading, ao estruturar os fatos e a causa de pedir, percebe-se que há certa liberalidade quanto ao pedido em si. Sendo uma notificação da contenda, conforme já analisado, o pedido pode ser incerto e indeterminado.

Ao aprofundar o estudo do sistema americano, verifica-se a necessidade de expor os fatos com clareza para, dessa forma, alcançar a tutela do direito material. A inconsistência ou alternatividade do pedido pode ser corrigida após a resposta do réu. É importante destacar a observação de Friedenthal et al.[25]:

"All pleadings shall be so construed as to do substantial justice."

Em suma, no sistema federal da notice pleading, a parte autora notifica o réu demonstrando o fato, sua pretensão e a causa de pedir. Essa notificação é feita diretamente à parte, e há sistemas, como o MegaLaw[26], que oferecem esse serviço.

Considerando a celeridade imposta ao procedimento, é relevante ressaltar que o juiz sempre incentiva as partes a buscarem uma composição amigável. Para facilitar a formulação do pedido, as cortes americanas disponibilizam formulários próprios, que podem ser encontrados com facilidade na Internet.

Uma vez que haja honestidade[27] na inconsistência ou alternatividade do pedido, as cortes federais o admitem. No entanto, essa questão é controversa no sistema americano, pois o direito ao contraditório é garantido, e, como tal, o réu deve saber exatamente o que pretende o autor.

Assim, desde que haja causa de pedir, a inconsistência do pedido não pode determinar sua total impropriedade. Caso necessário, a corte poderá exigir o aditamento do mesmo.

Considerando a necessidade de garantir o contraditório, conforme descrito no Article III Judges Division, Administrative Office of the United States Courts[28], depreende-se que:

"Durante la fase preparatoria del juicio oral y público, los litigantes pueden llevar a cabo la exhibición, en la cual deben dar a conocer a la parte contraria los puntos litigiosos y las armas procesales, como, por ejemplo, la identidad de los testigos, el testimonio que se espera que presenten y copias de los documentos relacionados con la causa."

Após a análise da resposta do réu, será possível compreender com mais propriedade o funcionamento da modern pleading, inclusive no que se refere à possibilidade de modificação do pedido. Posteriormente, será feita uma análise sobre o princípio da adstrição.