SUMÁRIO: RESUMO - ABSTRACT - 1 INTRODUÇÃO - 2 BREVE DISTINÇÃO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW - 3 NATUREZA DO PEDIDO NO DIREITO AMERICANO- 3.1.1 FORMAS DO PEDIDO NO SISTEMA AMERICANO - 3.1.1.1 Modern Pleading - 3.1.2 O PEDIDO E A CAUSA DE PEDIR - 4 A RESPOSTA DO RÉU 4.1.1 MUDANÇA DO PEDIDO - 4.1.1.1 Métodos de Mudança do Pedido - 4.1.1.2 Aditamento da Inicial - 5 O PEDIDO NO DIREITO INGLÊS - 5.1.1 PERSONAL INJURY - 5.1.2 RESPOSTA DO RÉU - 6 DECISÃO E PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO -7 CONCLUSÕES - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS - FONTES DE PESQUISA

INTRODUÇÃO

Se, por um lado, o Brasil, paulatinamente, absorve algumas regras da common law, como é o caso da adoção abrasileirada das class action´s, das small claim´s courts e de alguns writ´s, é certo, também, que o sistema anglo-saxônico vem sentindo a necessidade de inserir normas mais técnicas em seus ordenamentos.

Analisando o sistema processual anglo-saxônico podemos observar que seria prudente nosso legislador estar atento aos movimentos de acesso à justiça, desmistificando a figura do pedido, como algo imutável e, raramente, pacificando os conflitos – que é o objetivo maior do processo.

Um pedido estático, impossível de ser modificado, raramente alcança uma sentença que atinja o direito material da parte e satisfaça-lhe a pretensão deduzida em juízo.

Através das normas – hoje codificadas – dos sistemas americano e inglês, podemos chegar a pensar em um pedido mais flexível, a fim de possibilitar uma sentença que atenda aos anseios dos litigantes.

Assim é que o presente trabalho tem por objetivo analisar a diferença entre a common law e a civil law, a forma do pedido nos países de origem anglo-saxônica e, por fim, como os juízes decidem, com base no princípio da adstrição.

No Brasil a bibliografia é escassa e pouco se discute acerca dos procedimentos próprios da common law. Por esta razão, as fontes bibliográficas, em sua grande maioria, foram obtidas através da Internet, em sites confiáveis, como os dos governos norte-americano e do Reino Unido, do American Law Institute e da American Bar Association, além de centros universitários que disponibilizam textos de seus docentes.

BREVE DISTINÇÃO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW

A pesquisa desenvolvida no campo do direito comparado não se apresenta tão simples como alguns positivistas pensam, ou seja, que basta a análise dos textos legais para se chegar a uma conclusão. É importante a análise de textos doutrinários e busca, sempre que possível, da jurisprudência local.

Para a common law, GIFIS define como "the system of jurisprudence, wich originated in England and was later applied in the United States, which is based on judicial precedent rather than statutory laws, which are legislative enactments: it is to be contrasted with civil law."

Ainda que o processo da common law seja baseado nos precedentes, possuindo grande força as decisões judiciais, a Inglaterra passou a adotar um Código de Processo Civil, enquanto os Estados Unidos passaram a adotar as Federal Rules of Civil Procedure, que não pode ser visualizado como um Código de Processo Civil, propriamente dito.

Uma tendência comum, ainda, é admitir que o processo da common law seja todo baseado no julgamento por um Júri, através do sistema do adversary system ^[03], o que não era uma verdade absoluta e, agora, com as normas de Processo, tanto na Inglaterra, quanto nos Estados Unidos, menos verdade ainda.

Apesar da Inglaterra ter adotado um código de Processo Civil – Rules of Civil Procedure -, o Prof. Dr. José Carlos Barbosa Moreira ^[04] afirma ser "quase irresistível a inclinação para pensar que a Inglaterra, com a adoção de um código uno e abrangente, haja repudiado a tradição do common law e aderido à linhagem européia continental – que se prolongou, ocioso acrescentar, nos países latino-americanos."

A grande diferença, pois, a fim de servir de norte ao problema do pedido e a forma como a sentença será prolatada – se sujeita ou não ao princípio da adstrição – é que na common law há, evidentemente, um forte desapego às normas escritas ou aos códigos napoleônicos ^[05], próprios da Europa Continental e com grande influência e aplicação nos países latino-americanos. Conclusão lógica, tendo em vista as discrepâncias dos ordenamentos jurídicos, na civil law o apego à norma escrita é marcante.

Para a Professora Harriet Christiane Zistscher ^[06], "o direito inglês é o ordenamento-mãe de toda a família common law, e o ordenamento jurídico alemão é um dos representantes da família romano-germânica, mais precisamente, o representante principal da subfamília romano-germânica."

O ordenamento jurídico da common law é baseado, notadamente quando se está diante do processo civil, nos denominados precedentes. Contudo, a partir de 1999, com a implantação das Rules of Civil Procedure, assemelha-se o procedimento consuetudinário àquele por nós conhecido, ou seja, o da codificação sistemática, baseada na era napoleônica. E, neste ponto, reside a grande problemática quando se está diante do pedido no sistema da common law.

A sentença está adstrita ao pedido, ou servirão os precedentes das Cortes, pelo casuísmo, determinar o direito material a ser aplicado? Há total liberdade do magistrado?

A resposta nos parece ser respondida, em parte, pelo processualista Italiano Prof. Michele Taruffo ^[07], ao afirmar que entre os sistemas, apesar das influências recíprocas, estas "não visam a sustentar que haja desaparecido toda e qualquer diferença entre os sistemas processuais de common law e os de civil law: conclusão desse gênero seria evidentemente absurda, ante as numerosas e relevantes discrepâncias que ainda subsistem."

Sustentando uma base dos princípios norteadores dos procedimentos – e que serão melhores analisados quanto ao pedido, logo em seguida -, as principais distinções entre os ordenamentos jurídicos são:

Ainda que estejamos diante de dois modelos processuais distintos, algumas diferenças vêm desaparecendo. A adoção, como afirmado linhas acima, de regras de processo civil no direito inglês e, ainda, a adoção, no Brasil, de procedimentos característicos da common law, como o exemplo dos Juizados Especiais (small claim´s courts), das Ações Coletivas (class actions) e a adoção presentes dos meios alternativos de solução de conflitos (ADR´s) aproximam os sistemas em questão.

Diante desta aproximação entre a common law e a civil law, o American Law Institute vem trabalhando no modelo de Princípios e Regras do Processo Civil Transnacional (Principles and Rules of Transnational Civil Procedure).

Ao prefaciarem o resultado da quarta rodada de discussões acerca do modelo acima proposto, em 18 de abril de 2003, os professores Geoffrey C. Hazard, Hr., Michele Taruffo, Rolf Stürner e Antonio Gidi, assentam a dificuldade da aplicação de um código transnacional, pelo ceticismo e, ainda, pelas peculiaridades do processo civil americano.

Desta forma já se pode admitir, pelas próprias conclusões dos professores envolvidos em tamanha pesquisa, que o direito norte-americano se apresenta diferente dos demais sistemas da common law. E, concluem:

"The wordwide reception given to the project geerally hás been very positive, but there has been strong dissent. Past of the dissent evidently reflects some irritation at "American cultural imperialism."

Conclui-se, de antemão, que os procedimentos quanto aos pedidos nos Estados Unidos e na Inglaterra, ainda que sejam ambos do ordenamento anglo-saxônico, possuem diferenças sensíveis.

As mesmas serão analisadas de per si.

NATUREZA DO PEDIDO NO DIREITO AMERICANO

Ainda que o direito americano seja filiado à família anglo-saxônica, no modelo da common law, é importante destacar, de início, que o Estado da Louisiana adota o sistema da civil law ^[10]. E a afirmação contida na Enciclopédia Wikipedia é a seguinte:

"There are still remmants of its former status as a possession of France, including: the use of a civil law legal system, the Napoleonic Code (like France, and unlike the rest of the United States, whice uses a common law legal system derived from England), the term "prishes" being used to describe the state´s sub-divisions as opposed to "countries", French as an official language (the only state that has French as an official language).

Law and Government

Louisiana is the only state whose legal system is based on Roman civil law as opposed to British common law. Technically, it is know as "Code Napoleon" or The Napoleonic Code. It is simply the aforementioned Roman civil law in written form, in order to be applied uniformly, and understood by everyone."

A ressalva se faz oportuna, uma vez que o sistema judicial americano é por demais complexo, sendo resumido, neste ponto, da seguinte forma:

Tribunais Federais-Cortes Distritais

- Tribunais de Apelação

- Suprema Corte

Tribunais Estaduais-Juízes de Primeira Instância

- Tribunais de Apelação

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Fatores complicadores-Múltiplas soberanias

-Coexistência de Tribunais Federais e Estaduais de Primeira Instância

Os sistemas jurisdicionais não serão apreciados no presente trabalho, mas servem de referência ao estudo, uma vez que há uma ressalva em todo o sistema americano, que é, exatamente, o da Louisiana.

Ao tratarem, por exemplo, do jury trial, Jack H. Friedenthal et al ^[11], fazem uma remissão aos estados do Colorado, Louisiana e Wyoming:

"Colorado, Louisiana and Wyoming have no constitutional guarantee to jury trial in civil cases."

Trata-se, evidentemente, de uma regra geral aplicada a todo o sistema americano.

O sistema norte-americano se apresenta muito diferente do nosso, seja em termos do pedido, seja no que diz respeito à própria jurisdição, já que os modelos podem se apresentar de maneira diversa – federal, estaduais e municipais.

Em nosso sistema, será o pedido o delineador da sentença, já que subsiste o princípio da inércia judicante. Segundo o Prof. Dr. Leonardo Greco ^[12], "o pedido é o objeto da jurisdição."

A análise do pedido – e suas diversas formas – e do princípio da adstrição, em um sistema complexo como o americano, são por demais importante, uma vez que haverá necessidade de verificação do alcance da coisa julgada. Não nos parece diverso o conceito de coisa julgada no sistema americano, conforme leciona Friedenthal et al ^[13]:

"In order for a judgment to be given former adjudication effect, the court must find that it meets three requirements: The judgment must be valid, final, and on the merits."

A fim de analisar a validade do julgamento, é importante verificar o pedido e suas formas.

FORMAS DO PEDIDO NO SISTEMA AMERICANO

Antes de averiguarmos as formas do pedido no sistema americano, é importante analisarmos o texto do Prof. Charles D. Dole ^[14], intitulado Precedente Judicial – A Experiência Americana.

Sendo o pedido o objeto da jurisdição, observamos no texto a seguir excertado que no sistema americano o juiz deverá julgar de acordo com o mesmo, ainda que se valha dos precedentes. E, neste ponto, nos parece que os precedentes concorrem para uma estabilidade jurídica:

"Em suma, o uso do precedente na cultura jurídica americana cria uma estabilidade para os propósitos do processo decisório e, além disso, provê uma base para que o militante do direito possa prever a decisão que a Corte proferirá com relação aos casos que o militante traga à Corte para uma decisão. Além disso, em alguns casos um novo precedente indicará que os fatos apresentados ao advogado para revisão não servem de base para uma causa de pedir na jurisdição em questão. Então, a capacidade de prever a ação que a Corte de primeira instância e as Cortes superiores teriam em relação a uma determinada situação fática pode evitar a necessidade de litígios sobre situações fáticas repetitivas que não constituem uma base para o remédio judicial."

Emoldura-se, assim, que o juiz está adstrito ao pedido, ainda que os julgamentos possam se dar com os precedentes das Cortes – o que seria, para nós, o efeito da súmula vinculante.

Veremos, pois, as formas de pedido no sistema americano ^[15], destacando-se que não serão analisadas, neste trabalho, as Class Actions, Derivative Suites e o Interpleader, assim como qualquer forma de intervenção de terceiro. Tendo em vista a complexidade do tema, a análise será restrita à Modern Pleading.

1.Modern Pleading

Analisando a história do common law pleading, Mary Kay Kane ^[16] leciona que se trata de forma antecedente ao moderno código federal. E afirma que:

"Pleading in common law courts was characterized by rigid formality and precision; its object was to procedure through the pleadings a single issue for trial."

É importante destacar que no Estado da Louisiana, apesar de não haver aplicação da common law, segundo se depreende do texto legal - RULES OF PRACTICES AND PROCEDURES OF THE LOUISIANA PUBLIC SERVICE COMMISSION –, regras 12 a 17, o sistema relativo às pleadings é o mesmo que das Federal Rules.

Seja no sistema próprio da common law, ou no sistema da civil law – aqui analisado no caso específico do Estado da Louisiana -, as regras não se modificam e são complexas, conforme ressaltado por Mary Kay Kane. Trata-se, evidentemente, de formalismo excessivo. Contudo, se comparado ao nosso pedido, verificar-se-á que o sistema da common law vai abranger o direito material de forma mais completa, dada a natureza deste sistema pouco conhecido por nós.

É importante destacar que na Inglaterra medieval os pedidos eram realizados de forma oral e perdurou por mais de 675 anos. Atualmente o pedido, nos moldes dos writs assume no séc. XIX a forma de code pleading.

A análise circunstancial da modern pleading será objeto de estudo no próximo item.

2.O PEDIDO E A CAUSA DE PEDIR

A causa de pedir, no sistema americano, assim como no nosso sistema, é de grande importância. Ainda que o pedido não seja completamente correto, ou haja inconsistência ou mesmo seja indefinido ou alternativo, o que determinará sua apreciação ou denegação, é a causa de pedir, ou cause of action.

Inicialmente é importante definir pleading ^[17] como sendo os fatos que constituem o pedido, baseado na causa de pedir. Segundo Steven H. Gifis ^[18], "at common law, pleadings were a rigorous process of sucessive statements ^[19] the aim of which was to progressively narrow the issue."

No sistema americano atual existem três tipos de pleadings, quais sejam:

- fact pleading

- notice pleading

- code pleading

Quanto à fact pleading, a mesma existe desde a reforma de 1848 no sistema americano, por certo que a notice pleading foi introduzida com as normas federais de processo – Federal Rules of Civil Procedure. O método mais adotado, atualmente, é o da notice pleading.

Segundo o Prof. Aaron D. Lindstron ^[20], na notice pleading basta uma pequena descrição do caso a ser levado à Corte. Ressalta, contudo, que há necessidade de conexão entre os fatos e a lei, citando dois casos: People ex rel. DOT v. Superior Court e Haddle v. Garrison.

Contudo, é necessária a causa de pedir, de forma complexa, encontrada nos textos americanos como cause of action ^[21]. Trata-se, evidentemente, da causa de pedir e refletirá quando da ocorrência da coisa julgada.

Desta forma, a cause of action deve ter relação com a pretensão alegada e, antecipando o estudo em questão, já se pode adiantar que a complexidade das pleadings no sistema da common law induzirá no princípio da adstrição, ainda que estejamos diante de um sistema onde o precedente ainda tem grande influência e haja certa discricionariedade dos juízes.

Trata-se, pois, de pedido escrito – sem que se possa concluir que o princípio da oralidade tenha sido relevado – e no code pleading é que se verifica, em verdade, a causa de pedir, ou causes of action.

O grande problema envolvendo o pedido nos Estados Unidos é o relativo à diversidade de jurisdições, mas o estudo deve ser restrito à Federal Pleading, deixando para a análise de casos a forma como os julgamentos se dão, notadamente com a finalidade de verificar a aplicação do princípio da adstrição. O certo, contudo, é que a maioria dos Estados não encontra resistência em aplicar as normas federais.

Segundo Mary Kay Kane (1996), a maioria das cortes estaduais adotou as regras federais. No sistema federal prevalece a notice pleading com a possibilidade do requerente – plaintiff – requerer alternativamente ou, mesmo, inconsistentemente.

Analisando o sistema americano se pode constatar haver uma flexibilidade quanto ao pedido na fase do pre-trial, o que significa dizer que a preocupação é a de fixação do objeto litigioso, sem a preocupação de, inicialmente, estancar o direito material por qualquer vício na formulação do pedido.

Assim, a tendência das cortes, conforme Friedenthal et al ^[22].:

"Althought some courts have treated a conclusion of law as a nonexistent allegation, many modern courts have taken the position that such as allegation can be considered in determining weether the complaint gives notice of the existence of a cause os action. If it does, a challenge to the sufficiency the complaint will be denied."

Em verdade, para que o pedido seja considerado, é importante que a causa de pedir esteja definida. O que se ataca no pleading é a forma, conforme se pode constatar no julgamento Campbell v. Genshlea ^[23]. Contudo, conforme analisado no caso Ramsey v. Myers mas não se o defeito for considerado como forma, apenas ^[24].

3.REQUISITOS BÁSICOS DA NOTICE PLEADING

Requisito básico da notice pleading é a exposição dos fatos e da causa de pedir. Relativamente ao termo em si – notice pleading – há diversos autores que não o consideram, descrevendo a regra nº 08 como modern pleading ou simplified pleading.

Em verdade, diante do requisito maior da modern pleading, ao se estruturarem os fatos e a causa de pedir, chega-se à conclusão que há uma certa liberalidade quanto ao pedido em si. Tratando-se de notícia da contenda, conforme já analisado, o pedido pode ser incerto e indeterminado.

Aprofundado-se no estudo do sistema americano, o que se verifica é a necessidade de expor com clareza os fatos e, desta forma, conseguir atingir o direito material. A inconsistência ou alternatividade do pedido pode ser suprida após a resposta do réu. Importante destacar a assertiva de Friedenthal et al ^[25]., de que "all pleadings shall be so construed as to do substantial justice."

Em suma, no sistema federal da notice pleading, a parte autora notifica o réu demonstrando o fato, sua pretensão e a causa de pedir. Esta notificação é feita diretamente à parte e existem sistemas, como o disposto no site MegaLaw ^[26], em que este serviço é prestado pelo mesmo.

Tendo em vista, pois, a celeridade que se impõe, e é importante destacar que o juiz sempre aconselha as partes a chegarem a uma composição amigável, as cortes americanas dispõem de formulários próprios a fim de que o pedido seja feito. Tais formulários podem ser encontrados, com facilidade, na Internet.

Uma vez haver honestidade ^[27] na inconsistência do pedido ou em sua alternatividade, as cortes federais admitem o mesmo, sendo, contudo, uma questão conflituosa no sistema americano, já que o direito ao contraditório é garantido e, como tal, o réu deve saber exatamente o que pretende o autor.

Assim sendo, desde que haja causa de pedir, o pedido inconsistente não pode determinar sua total impropriedade, por certo que a corte determinará, sendo necessário, o aditamento do mesmo.

Tendo em vista a necessidade do contraditório, em Article III Judges Division, Administrative Office of the United States Courts ^[28], depreende-se que:

"Durante la fase preparatoria del juicio oral y publico, los litigantes pueden llevar a cabo la exhibición cuando los litigantes tienen que dar a conocer a la parte contraria los puntos litigiosos y las armas procesales, como por ejemplo la identidad de los testigos y el testemonio que se espera que presenten y copias de los documentos relavionados con la causa.".

Após a análise da resposta do réu, com maior propriedade se poderá entender o sistema da modern pleading, inclusive no que se refere a possibilidade de modificação do pedido. Posteriormente, será feita uma análise acerca do princípio da adstrição.