Proposta a Execução e garantido o juízo, abre-se a oportunidade para os Embargos à Execução. O que fazer se, por descuido do Executado ou mesmo por erro do Advogado, esse prazo for ultrapassado?
Chorar? Não. Nem tudo está perdido.
Antes de tudo deve-se salientar que as soluções aqui sugeridas aplicam-se, por óbvio, apenas às Execuções de Títulos Extra Judiciais, uma vez que a Execução por título judicial teve sua tutela modificada pela recente alteração feita no Código de Processo Civil.
Aos que se encontram na situação não abarcada neste ensaio, na forma acima, resta apenas a Ação Rescisória da Sentença-Título-Executivo, se os seus requisitos forem preenchidos.
Por outro lado, àqueles que se encontram na difícil situação de não mais poder Embargar a Execução de Títulos Extra Judiciais duas soluções se impõem: A Exceção de Pré-Executividade e a Ação Anulatória.
A – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE
A Exceção de Pré-Executividade é uma solução criada pela doutrina e pela jurisprudência.
É princípio assente na doutrina que não se pode iniciar ou prosseguir com uma execução que não preenche todos os requisitos legais.
Sob este aspecto é que a prática de qualquer ato no processo de execução somente deve ser ordenada quando o Juiz se certificar que estão presentes todos os seus requisitos. Assim, caso tenha início uma execução que não preencha os requisitos legais, por exemplo, sem que esteja aparelhada com título executivo líquido, certo e exigível, vedado será ao Estado agredir o patrimônio do cidadão apontado como devedor, seja através de penhora, seja através de qualquer outro ato executivo.
O exame dos requisitos da ação executiva é, portanto, condição de procedibilidade, cuja observância deve ser fiscalizada de ofício, pelo Juiz, na abertura e no curso da execução.
A esse instrumento fundamental para o processo de execução, que se presta a alertar ao Juiz para matérias que por ele deveriam ser conhecidas de ofício e sem o qual se teriam execuções tramitando em desrespeito ao princípio do devido processo legal, constitucionalmente assegurado, convencionou-se denominar oposição pré-processual, a qual se veicula por meio de simples petição, sem maiores formalidades.
A exceção de pré-executividade, espécie do gênero oposição pré-processual, serve à discussão, a qualquer tempo e nos próprios autos da execução, das condições da ação executiva.
Os Tribunais também vêm admitindo a utilização da exceção de pré-executividade para afastar da ação executiva quem dela não é parte, como se pode verificar:
EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO E DE CONDIÇÃO DA AÇÃO –ABRANGÊNCIA
Agravo de Instrumento. Exceção de pré-executividade. Enquadram-se na moldura das exceções de pré-executividade as alegações de ausência de pressuposto e condição da ação, comportando o uso da via abreviada de defesa.
( Ac unânime da 5ª T do TRF da 4ª R - Ag 97.04.58793-4547/RS - Rel. Juíza Virgínia Scheibe - j 22.04.99 - Agte.: INSS; Agda.: Laura de Oliveira Ritter - DJU 2 de 05.05.99, p 13 - ementa oficial)
(negrito não original)
Nessa linha, então, em qualquer fase do processo, antes ou mesmo após a interposição dos Embargos à Execução (ou a sua falta), pode-se manejar a Exceção de Pré-Executividade, desde que sejam ventiladas matérias de ordem pública (prescrição, decadência, pagamento e ilegitimidade de parte são exemplos dessas matérias) – passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado – e que independam de dilação probatória, vale dizer, comprováveis através de provas pré-constituídas (pois do contrário estar-se-ia burlando o sistema processual para fazer conhecer, em verdade, os embargos à execução).
Ratificando, a Exceção de Pré-Executividade é isenta de custas e apresenta-se através de simples petição nos autos da Execução Fiscal. Seu acolhimento, inclusive, significa o fim do processo de Execução ao menos para a parte que a interpôs, sujeitando o Exeqüente ao pagamento de honorários de sucumbência na parte em que foi vencido, conforme mansa jurisprudência dos tribunais superiores.
PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Esta Corte tem entendimento consagrado no sentido do cabimento da condenação em honorários advocatícios no caso de acolhimento da exceção de pré-executividade. Precedentes.
2. Recurso especial provido.
(RESP 532233 / MG ; RECURSO ESPECIAL. Rel. Ministro CASTRO MEIRA (1125). Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 22/03/2005. Data da Julgamento: DJ 16.05.2005 p. 300)
(negrito não original)
B – AÇÃO ANULATÓRIA
Mas e se para livrar o Executado da perda dos seus bens for necessária a dilação probatória? Ou mesmo se, por exemplo, além das matérias de ordem pública argüíveis através da Exceção houver outras questões que dependam da produção de provas ou de requisição de documentos junto a órgãos públicos?
A saída para estes casos está na Ação Anulatória, que é uma Ação própria, independente da Ação de Executiva mas dela conexa, na medida em que pretende desconstituir o título de crédito em que se funda a Execução.
Por ser uma ação própria a Anulatória terá autos apartados, valor da causa por óbvio equivalente ao valor trazido no título executivo, será distribuída por dependência à Execução (em razão da conexão) e seu provimento ou não resultará em condenação do vencido em honorários de sucumbência, independentemente de nova condenação nos autos da Execução Fiscal.
Outro revés da Ação Anulatória está no fato de sua interposição não obstar a Execução, o que não impede, no caso em estudo, que se peça uma antecipação de tutela para que tal fato venha ocorrer.
Esclarecendo melhor: A Ação Anulatória admite a antecipação de tutela desde que preenchidos os requisitos básicos da fumaça do bom direito e do perigo na demora. Assim sendo, nada impede que demonstrados estes dois requisitos o Juiz admita a suspensão da Execução até que seja julgada a Anulatória. Frise-se que aqui não se trata de suspensão em razão da litispendência, mesmo porque esta não se configura, mas em razão dos efeitos da concessão da tutela antecipada.
Neste sentido é fundamental o magistério da Cleide Previtalli Cais, ao tratar da Ação Anulatória de Débitos Fiscais, afirmando que "entre a ação anulatória de debito fiscal sem deposito e a respectiva execução da certidão da divida ativa não está configurada a repetição dos três clássicos elementos que caracterizam a litispendência – partes, causa de pedir e pedido -, como consta do §2º do art. 301 do CPC". (CAIS, Cleide Previtalli. O processo Tributário, 4. ed. São Paulo: RT, 2004. pp. 499)
Na anulatória, então, pode-se veicular toda a matéria passível de tratamento na Exceção de Pré-Executividade, além daquelas que não se pode tratar nesta peça processual. Ou seja: Na Anulatória pode-se tratar de todos os temas através dos quais se pretenda livrar o Executado dos problemas advindos de uma Execução injusta.
C – CONCLUSÃO
Ante o exposto, então, vê-se que a perda da oportunidade de Embargos não significa a derrota do Executado, uma vez que este pode se valer destes dois remédios processuais (Exceção de Pré-Executividade e Ação Anulatória) para afastar a Execução injusta.
Mas ainda é melhor não perder o prazo, claro!