RESUMO: Este artigo objetiva apresentar a discussão jurídica existente sobre a atual legislação trabalhista aplicada nas relações de trabalho que envolvam o estrangeiro no Brasil, na condição de refugiado ou imigrante. Traz-se à baila os desdobramentos da inserção do estrangeiro no cenário nacional, apontando diversos diplomas legais que versem sobre o tema. O presente artigo foi realizado em sua íntegra, bibliograficamente e documentalmente, valendo-se da doutrina trabalhista, da CLT, das legislações internacionais sobre o tema, bem como da Constituição Federal, tendo como objetivo geral a análise da situação dos trabalhadores estrangeiros, no que tange a inserção no contexto laboral nacional, e, específicos, relacionados a análises minuciosas das legislações que corroborem o tema, definam os conceitos, aponte os desdobramentos da inserção do estrangeiro no mercado de trabalho brasileiro e apresente os efeitos jurídicos desta inserção.
Palavras-chave: Estrangeiros e Refugiados. Direito do Trabalho. Regulamentação do trabalho estrangeiro no Brasil.
INTRODUÇÃO
O deslocamento de pessoas entre os continentes não é um fenômeno recente. Desde o limiar de sua existência, o homem é sujeito migrante por excelência, seja por questões políticas econômicas, ambientais, ou simplesmente para a sobrevivência da própria espécie, o homem está em constante movimento. Nas escrituras sagradas, antes do nascimento de Cristo, o homem migrou para fugir do trabalho escravo o qual lhe era imposto no Egito dos faraós. Nos dias que correm, testemunhamos povos Sírios migrando de seu país de origem em fuga de uma guerra política e econômica sem precedentes. São dois extremos que se interligam num mesmo elo - homens buscando condições dignas para sobrevivência. Neste artigo, trazemos à discussão acadêmica a questão dos estrangeiros no Brasil, precisamente nas condições de imigrantes e refugiados, onde, por meio de pesquisas bibliográficas, demonstraremos que o elo de ligação dessas pessoas à nova pátria é o trabalho, sendo somente por ele adquirida a dignidade humana. Mas, como assegurar que o direito ao trabalho para estas pessoas estranhas ao ambiente à cultura e à economia local será cumprido em sua integralidade? Para respondermos essa indagação, analisaremos neste artigo legislações específicas que versem sobre todo o tema proposto. A iniciar com contextualizações de leis, como a 11.445/2017, “Lei de Imigração”, e a Lei 9.474/1997, “Lei do Refúgio”, passando por Convenções de ordem internacional, como a OIT, adentrando na Constituição Federal de 1988, e abraçando toda a questão com os parâmetros e garantias expressas na Consolidação das Leis Trabalhistas, nosso diploma laboral. Nestes termos, apontaremos, mediante bibliografias doutrinárias, a importância do papel do Estado, no que tange à inserção destes indivíduos no cenário nacional, precipuamente na distribuição de emprego e renda, que culminam na melhoria da qualidade de vida, indo de encontro com o desejo principal de cada uma dessas pessoas que saem de suas pátrias em direção ao Brasil buscando dignidade e plenitude dos direitos inerentes à personalidade humana. Não delineamos esgotar todos os temas tratados neste artigo, mas sim desdobramos novos e importantes debates sobre a questão dos imigrante e refugiados frente a seara trabalhista.
1 ESTRANGEIROS, IMIGRANTES E REFUGIADOS – PONDERAÇÕES INICIAIS
A problemática que envolve a figura do estrangeiro desperta, no decorrer da história, divergências de opiniões e pensamentos, eis que, desde os primórdios, os povos discriminavam aqueles que não pertenciam ao seu território, conferindo a estes um tratamento diferenciado. Houve, contudo, iminente evolução legislativa e social, no sentido de igualar os considerados estranhos aos nacionais. Todavia, ainda hoje, alguns grupos de estrangeiros recebem tratamento diverso daquele que é destinado à toda sociedade. Para Duroselle[1], o estrangeiro não é um inimigo, podendo ser na verdade, um aliado. Atualmente, sua presença ainda é associada ao “diferente”, e este fato pode assumir comportamentos divergentes ou mesmo imprevisíveis pelos nacionais. Ante estes fatos, é que surge a conceituação de cada uma dessas pessoas.
O estrangeiro é o não nacional, o indivíduo que não pertence àquele determinado grupo, estando, num primeiro momento, estranho ao ordenamento jurídico local, sujeito à legislação e a jurisdição do país que o acolheu. O conceito de estrangeiro é basicamente jurídico, e engloba as definições de imigrantes e refugiados, até porque, ambos são estrangeiros. Contudo suas conceituações levarão em conta a natureza da situação que os fizeram deixar o país de origem e buscar o abrigo em outrem. O imigrado é aquele que imigrou, ou seja, entrou num país que não é o seu, com o objetivo de residir e trabalhar, e é visto pela perspectiva do país que o acolheu como um indivíduo que veio do exterior, um estrangeiro.
Neste cenário, o imigrante é interpretado sobre os vieses da imigração voluntária e a imigração forçada, onde, nos dizeres de Mialhe[2], quanto à imigração voluntária, existe o sujeito pós-moderno como sendo aquele cuja identidade não é fixa, sendo continuamente reformulada através das representações ou interpretações dos sistemas culturais que o cercam. O imigrante aqui é um indivíduo contemporâneo, em constante movimento. Por outro lado, derivam da imigração forçada os Refugiados, que são aqueles que estão fora de seu país original em razão de fundados temores de perseguição que tenham relação com questões de raça, nacionalidade, religião, pertencimento a um determinado grupo social ou de determinada opinião política, como também devido à grave e generalizada violação de direitos humanos e conflitos armados, e, nesses contextos, não podem regressar.
O refúgio é instituto jurídico de alcance universal, sendo também medida essencialmente humanitária. O instituto do refúgio, em si, tem viés religioso, racial, de nacionalidade, de grupo e de opiniões políticas. As lições de Jaime Ruiz Santiago[3] evidenciam que o refúgio é o instituto criado pela comunidade internacional, que tem por escopo básico a garantia da Dignidade humana. Assim, surge como uma principal característica do refúgio a ameaça ou a iminência da mesma sobre um direito fundamental. Portanto, temos o Refugiado como aquele que busca um espaço no qual poderá viver em liberdade, assegurado de perseguições que, via de regra, violam seus direitos e, principalmente, a sua dignidade como ser humano. Neste sentido, temos a Lei de nº 9.474 de 22 de Julho de 1997, trazendo o conceito amplo de refugiado no teor de seus incisos, onde, “Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que, devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa, ou não queira, acolher-se à proteção de tal país.
2 REGULAMENTAÇÃO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL: BREVE ANÁLISE DA LEI 13.445/2017 E A LEI 9.474/1997, RESPECTIVAMENTE LEI DE IMIGRAÇÃO E LEI DO REFÚGIO
Em solos nacionais, a conjectura do trabalho do estrangeiro refugiado está especificamente prevista na Lei de nº 13.445 de 24 de maio de 2017, denominada Lei de Migração. No corpo desta lei, precisamente no artigo 121, temos expressa menção a outro diploma legal, a Lei 9.474 de 02 de Julho de 1997, ou Lei do Refúgio, que é aplicada subsidiariamente nas situações que envolvam os refugiados e os solicitantes de refúgio. No Brasil, a previsão do trabalho do refugiado está salvaguardo no artigo 6º da Lei 9.474 de 1997, o qual, ao dispor sobre a condição jurídica do refugiado, aduz que os mesmos possuem direito à obtenção de cédula de identidade bem como emissão de CTPS. A Lei 9.474 de 1997 instituiu o Comitê Nacional dos Refugiados, o CONARE, órgão administrativo de natureza coletiva, que delibera sobre a concessão, ou não, do reconhecimento do refúgio. O CONARE, dentro de suas atribuições (previstas no artigo 11 da Lei 9474 de 97) têm competência para analisarão pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instancia, da condição de refugiado, sendo o requerimento do pedido manejado em sede de processo administrativo, no qual o órgão poderá conceder ou rejeitar.
O artigo 2ª da supramencionada Lei ainda informa acerca da extensão dos efeitos da concessão da condição de refugiado ao cônjuge, aos ascendentes, aos descendentes e aos demais membros do grupo familiar que, do refugiado, eventualmente dependerem economicamente, uma vez encontrados em território nacional. À vista disso, após o término positivo do processo administrativo procedido junto ao CONARE, não somente o refugiado terá direito de trabalhar legalmente no país, mas, igualmente, todos os membros de sua família, visto que, uma vez comprovado o parentesco e a relação de dependência financeira, estando em solo nacional, cumprem os pressupostos elencados no artigo 2ª da Lei em comento. Contudo, há possibilidade da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS ser emitida ao Refugiado no início do processo de reconhecimento da sua condição pelo CONARE.
Buscando conferir aos refugiados a dignidade humana por meio do trabalho, bem como, considerando a natureza alimentar de alguns direitos trabalhistas, poderá ser concedido àquele que aguarda o deferimento ou indeferimento do seu pedido à carteira provisória para que possam trabalhar em solo brasileiro de carteira assinada, sendo resguardado por nossos direitos e garantias trabalhistas, estando este fato em consonância com a inteligência do parágrafo primeiro do artigo 21 da Lei 9.474, de 1997, que fala que “O protocolo permitirá ao Ministério do Trabalho expedir carteira de trabalho provisória, para o exercício de atividade remunerada no País”.
Toda essa questão envolvendo os refugiados a nível nacional, revelam o que seria a “grande” preocupação do Estado para com a questão. Esta preocupação está ligada intrinsicamente a dois fatores: num primeiro ponto, à integração efetiva dos refugiados à realidade local, seja em sentido linguístico, cultural, econômico, etc. e, num segundo ponto, à proteção desses refugiados contra quaisquer discriminações que venham a sofrer. Para que este objetivo esteja sempre em primeiro plano e rendendo resultados, estas premissas são garantidas pelo Estado acolhedor, e ele o garante fazendo colaboração com órgãos internacionais e instituições privadas.
A título de exemplo, temos a ACNUR, órgão das Nações Unidas, intitulado Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, que possui escritórios atuantes nas causas desta natureza, e também a atuação de diversas entidades de ordem social civil, estas entidades estão sempre a promover ações para que os Refugiados possam viver no novo espaço com o mínimo da dignidade possível. Em muito dos casos, são elas que auxiliam o refugiado ou solicitando do refúgio a conseguir a CTPS e assim conseguirem se inserir no mercado de trabalho. Aquém da posse deste documento, a legislação nacional, ao primar pelo disposto no artigo 44 da Lei 9.474 de 1997, trouxe a integração expressa, o que facilitou o processo da inserção do refugiado no cenário laboral. Assim, no que tange à inserção local, o referido artigo aduz que poderão ser reconhecidos diplomas e certificados profissionais que atestem a capacitação do refugiado para exercer no Brasil as profissões que exerciam em seus países de origem. Vê-se que o país de fato apaziguou a questão, tornando juridicamente semelhantes o nacional e o estrangeiro, no que tange à inserção no mercado de trabalho.
3 AS RELAÇÕES DE TRABALHO DOS IMIGRANTES E REFUGIADOS NO BRASIL: O CONTRATO DE TRABALHO E A RELAÇÃO DE EMPREGO, O EMPREGADO E A DURAÇÃO DO TRABALHO
O direito ao trabalho nem sempre recebeu proteção jurídica em solos brasileiros. O famigerado “contrato de trabalho” surge do desejo de regulamentar de forma eficaz as relações trabalhistas visualizadas no pós Revolução Francesa, buscando a proteção das classes de trabalhadores frente aos desmandos da classe patronal. Contudo, somente no período pós Guerra Fria é que os chamados direitos humanos de segunda geração, como o direito do trabalho, foram reconhecidos pelas normas constitucionais no Ocidente. A doutrina de Ferreira Filho pondera que o avanço liberalista culminou na chamada Questão Social, que visualizou sem filtros a situação dos trabalhadores em penúria e sem proteção estatal. O trabalho então passa a ser considerado como mercadoria, produtora de baixos salários e milhões de desempregados.
Todo esse quadro fez por aumentar a dicotomia entre patrões e empregados (leia-se ricos e pobres), e assim, em 1919 surge a OIT – Organização Internacional do Trabalho, que iniciou um movimento de valorização e proteção da classe trabalhadora. No Brasil, a consumação dos direitos dos trabalhadores está celebrada no decreto lei de nº 5.452 de 1º de Maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho, que nasceu com o fito de apaziguar as discussões sobre direitos dos trabalhadores e a solucionar o etéreo conflito entre patrões e empregados. Nestes termos, partiremos da premissa que todos são iguais perante a lei no Brasil, e, assim, estrangeiros, sejam imigrantes ou refugiados, possuem os mesmo direitos e garantias inerentes ao trabalho.
Ab initio, devemos frisar que o estrangeiro com pretensão de constituir relação trabalhista no Brasil, precisará pedir autorização à Secretaria do Trabalho, vinculada ao Ministério da Economia, para que, de pronto, seja emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social. Tal documento auxiliará no acesso a uma gama de direitos. Quanto às garantias legais, como a Consolidação não faz distinção entre estrangeiros e nacionais, tem-se como regra que o imigrante e o refugiado possuem os mesmos direitos trabalhistas comuns aos brasileiros. A doutrina de Hirosê Pimpão[4] adota a expressão “relação de emprego”, assegurando que ela possui entendimento diverso de contrato de trabalho. Para Pimpão, a relação empregatícia é resultante de um contrato de trabalho, distinguindo-se da simples relação de trabalho que não é resultado de contrato.
Isto posto, encontramos ambas as expressões ratificadas no texto constitucional. A título de exemplo, o termo “relação de trabalho” é encontrado no inciso primeiro do artigo 114, onde competirá à Justiça do Trabalho, processar e julgar: “I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público”. Por sua vez, a expressão “relação de emprego” tida como um trabalho subordinado, prestado por um trabalhador distinto – o empregado, é encontrada no artigo 7º, I do texto constitucional, que diz que a “relação de emprego protegida contra despedida arbitraria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Como citado anteriormente, os direitos e garantias trabalhistas tomam forma com o advento da contratação de um estrangeiro, seja ele imigrante ou refugiado.
Bezerra Leite[5] aponta o contrato de trabalho como “núcleo central desse ramo jurídico”, vez que é a partir de sua existência que decorrerão os direitos e garantias expressos na Consolidação das Leis Trabalhistas, bem como nas demais legislações aplicáveis à relação de emprego. Mauricio Godinho Delgado[6], contextualizando os artigos 2º, 3º e 442 da CLT, conceitua o contrato de trabalho como “acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem mediante pessoalidade, onerosidade e subordinação”. O contrato, ainda, possui pressupostos essenciais para sua caracterização, pressupostos incidentais e pressupostos naturais, sendo estes últimos não necessários à validação do contrato de trabalho, contudo, por possuírem recorrência estão fixados a sua estrutura. Nos ensinamentos de Gomes e Gottschalk[7] os contratos poderão ser classificados em relação à sua duração, qualidade, finalidade, sujeitos da relação, lugar do trabalho, modo de remuneração e forma.
O artigo 3º da Consolidação traz a conceituação de empregado. Segundo consta, “empregado é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste, mediante salario. No ensinamento de Amauri Mascaro nascimento[8], o empregado é a pessoa física que, com ânimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário”. O posicionamento doutrinário do professor Amauri combinado com a leitura da CLT, permite a extração de quatro requisitos para que um trabalhador seja considerado um Empregado, estando os quatro requisitos consubstanciados no seguinte: àquele em posição de trabalhador deverá ser necessariamente pessoa física, prestando serviço de forma subordinada, isto é, exercendo atividade profissional sob a coordenação de outra pessoa. Deverá também possuir o animus contrahendi, que significa, animus de trabalhar para outrem como empregado e não com outra finalidade.
E por fim, ser empregado de qualquer (frisa-se) condição pessoal. Isso significa dizer que, seja ele estrangeiro na condição de imigrante ou refugiado ou brasileiro, resguardando sempre as normas especiais relativa à questão. Por conseguinte, para ser considerado empregado, o estrangeiro deverá apresentar todos os elementos objetivos e subjetivos supracitados, somados à circunstância de que a relação há de ser necessariamente decorrente de um contrato de trabalho. Contudo, cada caso será passivo de análise e avaliação dos conceitos e requisitos pontuados, sobretudo dos fatos conjugados, pois, a forma que este imigrante ou refugiado vai ser posteriormente contratado não constitui fato resolutivo para a não incidência das garantias trabalhistas; pelo contrário, por força do princípio da primazia da realidade, que destaca que o mundo real, ou seja, a experiência vivenciada pelo trabalhador contará mais que o escrito, a verdade dos fatos sobressai a um contrato formal, ou seja, em existindo conflito entre o que está escrito numa CTPS e o que de fato aconteceu, prevalece o que de fato ocorre.
No tocante à duração do trabalho, são existentes as espécies de trabalho por tempo Determinado e Indeterminado. O contrato de trabalho a tempo indeterminado é aquele que se estabelece sem duração do trabalho. É tido como regra no Brasil, sendo exceção os contratos por tempo Determinado. Esta forma de contrato é identificada mediante dois elementos: um subjetivo e outro objetivo. O elemento subjetivo diz respeito ao silêncio das partes que não manifestam acerca da duração do contrato estabelecido, ao passo que o elemento objetivo repousa na inevitabilidade de uma manifestação de vontade, por qualquer das partes, para que sinalizem a extinção do contrato, isto é, na falta desta declaração o contrato, em princípio[9], não tem fim. Por outro lado, os Contratos de Trabalho por tempo Determinado trazem em seu teor data certa do termino da relação de emprego, as partes já manifestam a data de antemão.
Contudo, Valentin Carrion[10] tece comentários acerca da insuficiência da vontade das partes no que tange à fixação de limitações quando ao tempo do contrato, existindo necessidade de que as circunstâncias o justifiquem face à transitoriedade do trabalho objeto do ajuste da própria atividade empresarial, ou em razão de um contrato sujeito à prova, ou por determinação legal, como é o caso do técnico estrangeiro, residente no exterior, admitido para trabalhos especializados no Brasil, em caráter provisório, com salário em moeda estrangeira que deve ser contratado por tempo determinado (Decreto Lei 691/1969). Portanto, destaca-se que o contrato de prazo Determinado constitui exceção, não tendo as partes liberdade para pactuarem a determinação de prazo, somente podendo fazê-lo quando contrato corresponder a algumas situações expressas em lei.
Por fim, o contrato por tempo determinado compreende várias subespécies, como por exemplo, o contrato por obra certa (Lei 2952/58), contrato de safra (Lei 5889/73, art.14, parágrafo único), contrato de experiência (Art. 443, §2º da CLT, contrato à prazo certo (art. 443m §1º da CLT), contrato de atleta profissional (Lei 9615/98 observadas as alterações das pela lei 12.395/2011), contrato de artistas (Lei 6533/78, art.9º), contrato de aprendizagem (art.428 à 433 da CLT) e o contrato de técnico estrangeiro (Dec. Lei 691/69) acima explicado. Ainda neste tema, o art.443 da Consolidação, alterado pela Reforma Trabalhista - Lei 13467/2017, introduz o Contrato de Trabalho Intermitente, o qual Bezerra Leite “considera como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é continua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e inatividade, determinados em horas, dias ou meses”, ou seja, este novo contrato é aquele em que a prestação de serviços pelo empregado não é contínua, sendo suas principais características e pressupostos dados pelo artigo 452-A Consolidado, introduzido pela reforma.