A Constituição da República em seu artigo 5º, inciso LXX, institui o MS Coletivo que poderá ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional; e
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
O conceito do MS Coletivo está fundado em dois elementos:
I) Institucional: - caracterizado pela atribuição da legitimação processual a instituição associativas para a defesa de interesses de seus membros ou associados; e
II) objetivo: - para defender o interesse coletivo.
A legitimação é a primeira característica do MS Coletivo e para que uma entidade possa ser reconhecida como representante de uma coletividade é necessário que sejam:
a) Partidos Políticos que tenham representação no Congresso Nacional, exigido no art. 17, I da CF/88; ou
b) organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.
Há controvérsia quanto a legitimidade para a defesa dos direitos e interesse coletivos sobre a necessidade expressa de autorização ao sindicato para representar o associado extajudicialmente ou judicialmente, pois o art. 8o, III da CF/88 dá legitimidade aos sindicatos e o art. 5º, XXI, coloca às entidades associativas um "quando expressamente autorizado". O Professor Celso Agrícola Barbi, achava que as associações e entidades de classe destinavam-se a reclamar direitos subjetivos individuais dos seus membros ou associados e necessitavam de mandato judicial neste caso. Para que pudessem agir em defesa da coletividade não individualizada, entendia que a legitimação dos partidos políticos para requerer MS Coletivo é indicativa de que este pode ter por objeto interesses legítimos, difusos ou coletivos, não sendo necessário o mandato judicial.
Recaindo sobre este conceito a verdadeira função do MS Coletivo, sempre, observado o requisito do direito líquido e certo será exigido quando a entidade impetra o MS Coletivo na defesa de direito subjetivo individual, mas quando o sindicato usar na defesa de interesse coletivo de seus membros e quando os partidos políticos impetrarem MS Coletivo na defesa de interesse coletivo difuso exige-se ao menos a ilegalidade e a lesão do interesse que fundamenta.
A Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951, regula o Mandado de Segurança, de forma genérica, e várias outras leis tratam do assunto como a Lei 4.348, de 26 de junho de 1964, introduzindo normas processuais ao Mandado de Segurança. A Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, que modifica em parte o regime processual da mandado de segurança coletivo, afasta-o em alguns aspectos, do tradicionalmente previsto ao mandado de segurança individual, prevendo a liminar somente após audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas.
O Professor Hely Lopes Meireles, acha este dispositivo inconstitucional porque não prevê diferenças entre mandado de segurança individual e coletivo, a não ser na sua legitimidade para argüi-lo.
O Mandado de Segurança é uma ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa individual ou coletiva, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade a ser cumprida pela autoridade coatora.
Moldada nos parâmetros civis enquadra-se como causa observando o:
Distingue-se pela especificidade de seu objeto e sumariedade de seu procedimento.
."Visa, precipuamente, à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, líquido e certo"
(Meireles, Hely Lopes, Mandado de Segurança; 17a Edição, pág. 23/24, SP, Malheiros, 1996)
Ato de Autoridade pública é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.
1. os praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Público;
2. as leis regulamente votadas e promulgadas.
Atos interna corporis do Legislativo são aquelas deliberações do Plenário, das Comissões ou da Mesa, que se entendem direta e exclusivamente como atribuições e prerrogativas da Corporação.
Direito Individual, para fins de mandado de segurança, é o que pertence a quem o invoca e não apenas à sua categoria, corporação ou associação de classe. É direito próprio de quem o reclama. O Mandado de Segurança Coletivo poderá ser impetrado por partidos políticos, associações e sindicatos.
1. Direito Líquido e Certo.
Define direito líquido e certo, em suas aulas de Direito Processual Civil, o Mestre Aroldo Plínio, como o fato que foi violado e, ou poderá sê-lo, está previsto na norma, e este fato poderá ser comprovado no momento da sua impetração.
O Professor Hely L. Meireles diz que o legislador utilizou-se de um conceito impróprio e "mal-expresso" alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.
Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no Mandado de Segurança. Existe apenas uma prorrogação para informações do impetrado, sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com a subsequente manifestação do MP. Todas as provas alegadas e permitidas em lei, acompanharão a inicial, inclui-se a cumulação do pedido de apresentação de documentos retidos pela autoridade coatora (Parágrafo Único, art. 6o, Lei 1.533/51).
2. Direito Coletivo
Para fins de Mandado de Segurança é o que pertence a uma coletividade ou categoria representada por partido político, por organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos ano, (art. 5o, LXX, "a" e "b").
O Mandado de Segurança Coletivo deverá ser utilizado para defender direito líquido e certo da categoria, direitos difusos, e não de um ou de outro membro da entidade representativa, há de se perseguir o direito toda uma classe, cujo objetivo seja profissional ou social. Esta entidade deve fazê-lo em nome próprio, mas em defesa de todos os que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender judicialmente.
O objeto do Mandado de Segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.
Não são admitidos Mandado de Segurança contra atos meramente normativos (leis), contra a coisa julgada e contra os atos interna corporis.
O Mandado de Segurança tem como objeto o ato administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.
A regra é o cabimento de mandado de segurança contra ato de qualquer autoridade, mas a lei excepciona contra o que comporte recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; contra despacho judicial para o qual haja recurso processual eficaz; ou possa ser corrigido prontamente por via de correição; contra ato disciplinar, a menos que praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial, (art. 5o, Lei 1.533).
Ato de que caiba recurso administrativo, não há obrigação de exaurirem a via administrativa para depois se utilizar da via administrativa. O que não pode ocorrer é a duplicidade dos recursos administrativo e judicial a um só tempo. Poderá ser intentada a via judicial com desistência do recurso administrativo expressa na petição do Mandado de Segurança.
O efeito normal dos recursos administrativos é o devolutivo; o efeito suspensivo depende de norma expressa a respeito. Assim sendo, de todo ato para o qual não se indique o efeito do recurso hierárquico cabe Mandado de Segurança. Mas a lei admite, ainda, Mandado de Segurança contra ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo desde que se exija caução para seu recebimento.
Ato judicial é excluído do Mandado de Segurança a decisão judicial ou despacho judicial contra o qual caiba recurso específico apto a impedir a ilegalidade, ou admita reclamação correcional eficaz. Se o recurso ou a correição admissível não tiver efeito suspensivo do ato judicial impugnado, é cabível a impetração para resguardo do direito lesado ou ameaçado de lesão.
Generalizou-se o uso do Mandado de Segurança para dar efeito suspensivo aos recursos que não o tenham, desde que interposto o recurso normal cabível. A Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, que alterou profundamente a sistemática do recurso de agravo, acarretará uma considerável redução no número de Mandados de Segurança impetrados junto aos Tribunais.
Ato disciplinar cabíveis somente se praticados por autoridade incompetente ou se abusivos no mérito ou ilegais.
Ato de dirigente de estabelecimento particular cabe segurança quando o diretor nega uma matrícula ilegalmente, ou uma instituição bancária rejeita ilegalmente uma operação bancária de crédito, ou a empresa comete uma ilegalidade no desempenho da atribuição delegada.
O prazo para impetrar a segurança é de 120 dias a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato impugnado. Não se pode considerar o tempo em que o recurso administrativo conferir efeito suspensivo (STF, Súmula 430).
As partes iniciais no Mandado de Segurança são o impetrante, o impetrado e o MP, poderão somar-se a estas partes os litisconsortes ou assistentes.
As partes ilegítimas devem ser liminarmente excluídas da causa, com a extinção do processo, art. 267, VI, CPC.
1. Impetrante o titular do direito individual ou coletivo líquido e certo para o qual pede proteção pelo Mandado de Segurança. Não exclui as pessoas jurídicas, os órgãos públicos despersonalizados, universalidades patrimoniais e a própria pessoa humana. É importante que o impetrante tenha direitos subjetivos a defender, sendo este privado, público, exclusivo ou pertencente a vários titulares, ou mesmo, de toda uma categoria de pessoas cujo direito líquido e certo esteja presente.
2. Impetrado é a autoridade coatora, as vezes, de difícil determinação, inclusive nada impede que a pessoa executora da ordem ingresse na ação como assistente do coator ou litisconsorte. Já existe uma corrente doutrinária que no caso de determinação do agente coator errado e do juízo incompetente fazem prosseguir o Mandado de Segurança por questão de economia processual, mandando retificá-los ou encaminhando-o ao competente
3. Ministério Público atua como parte autônoma na correta aplicação da Lei e pela regularidade do Processo, opina pelo seu cabimento ou descabimento, pela carência e no mérito, pela concessão ou denegação. A falta de intimação do MP acarreta nulidade do processo.
4. Terceiro prejudicado por decisão que não tenha sido citado em Mandado de Segurança, pode recorrer do julgado no prazo de que dispõe as partes como, também, pode utilizar-se do próprio Mandado de Segurança para impedir lesão a direito seu, líquido e certo, mesmo que a sentença ou o acórdão admita recurso ao seu alcance. No caso de litisconsórcio necessário, é cabível até mesmo recurso extraordinário, em razão da nulidade do processo.
São admitidos no Mandado de Segurança por expressa disposição da lei que o regulamenta (art. 19). Diante dessa possibilidade, caberá ao juiz preliminarmente, se ocorrem as hipóteses estabelecidas no art. 46-55 do CPC, para determinar, permitir ou negar o ingresso de terceiros no feito. Admissíveis, também, o litisconsórcio e a assistência no Mandado de Segurança coletivo desde que a pretensão desses intervenientes coincida com a dos impetrantes originários. No litisconsórcio necessário a causa pertence a mais de um em conjunto e a nenhum isoladamente, pelo quê a ação não pode prosseguir sem a presença de todos no feito, sob pena de nulidade.
A competência para julgar mandado de segurança define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional. A Constituição da República e as leis de Organização Judiciária especificam essa competência.
A competência dos tribunais e juízos para o julgamento de mandando de segurança, injunção e habeas data está discriminada na Constituição da República.
Para a fixação do juízo competente em Mandado de Segurança não interessa a natureza do ato impugnado; o que impõe é a sede da autoridade coatora e sua capacidade funcional, reconhecida nas normas de organização judiciária competentes.
A intervenção da União desloca a competência para a Justiça Federal; Varas Privativas da Fazendas Públicas, onde houver, farão o deslocamento para estas, devido a sua competência específica.
A petição inicial do Mandado de Segurança deve conter todos os requisitos do art. 282 do CPC. Deverá ser feita uma cópia de todos os documentos e da própria inicial que servirá de notificação ao órgão coator. Estas cópias dispensam autenticação notarial , mas devem ser rubricadas pelo advogado que responderá pela sua exatidão.
A medida liminar é provimento cautelar admitido pela lei de Mandado de Segurança quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a final, Periculum in Mora e Fumus Boni Juris", (art. 7, II, Lei 1.533/51).
A suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença concessiva é providência admitida pelas Leis 1.533/51 (art. 13) e 4.348/64, (art. 4o), para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.
Constituem a defesa da Administração. Devem ser prestadas pela própria autoridade argüida de coatora no prazo improrrogável de dez dias.
A falta das informações pode importar confissão ficta dos fatos argüidos na inicial, se isto autorizar a prova oferecida pelo impetrante.
A sentença poderá ser de carência ou de mérito, se antes não tiver sido indeferida a inicial ou não atender as exigências formais da lei. A carência ocorre quando o impetrante não satisfaz os pressupostos processuais e as condições do direito de agir, tal como previsto no art. 267, VI, do CPC. A sentença de mérito recairá sobre o direito invocado.
O Mandado de Segurança admite prevenção e repressão.
A execução da sentença concessiva da segurança é imediata , específica ou in natura, isto é, mediante o cumprimento determinado pelo juiz.
O não cumprimento do mandado judicial caracteriza o crime de desobediência a ordem legal (CP, art. 330) e por ele responde o impetrado renitente, sujeitando-se até mesmo a prisão em flagrante.
A coisa julgada pode resultar da sentença concessiva ou denegatória da segurança, desde que a decisão haja apreciado o mérito da pretensão do impetrante e afirmado a existência ou a inexistência do direito a ser amparado.