"Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores. 2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União." (STF. Ag .Reg. em Mandado de Segurança nº 28.469, 19/02/2013)
O anteprojeto da nova Lei Orgânica da Administração Pública, elaborado por comissão de juristas constituída no âmbito do Ministério do Planejamento, e presidida pelo Professor Paulo Modesto, reserva aos Conselhos a categoria de entidades paraestatais, não integrantes da Administração, embora com personalidade de direito público, o que demonstra a precariedade, ou insuficiência, na qualificação dessas entidades como autarquias.
Os Conselhos profissionais gozam de ampla autonomia e independência; eles não estão submetidos ao controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República, ou seja, eles não estão na estrutura orgânica do Estado. Eles não têm e não recebem ingerência do Estado, nos aspectos mais relevantes da sua estrutura – indicação de seus dirigentes, aprovação e fiscalização da sua própria programação financeira ou mesmo a existência, podemos chamar, de um orçamento interno. Eles não se submetem, como todos os demais órgãos do Estado, à aprovação de sua programação orçamentária, mediante lei orçamentária, pelo Congresso Nacional. Não há nenhuma ingerência na fixação de despesas de pessoal e de administração.
Os recursos dessas entidades são provenientes de contribuições parafiscais pagas pela respectiva categoria. Não são destinados recursos orçamentários da União, suas despesas, como disse, não são fixadas pela lei orçamentária anual.
À OAB, ao CREA, aos Conselhos de Contabilidade etc., não se justifica a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/02 – ou da Lei 4.320/64. Estas leis existem para disciplinar e limitar os gastos públicos efetuados pelas entidades da Administração Pública. Dado que as autarquias corporativas não integram a Administração Pública, a elas não se aplicam essas leis
Segundo o STJ, os servidores dos conselhos de fiscalização profissional submetem-se ao regime jurídico único, de modo que a aposentadoria ocorrida após a publicação das decisões proferidas nas ADI 1.717/DF e ADI 2.135/DF, esta última em sede de liminar, segue o regime estatutário.
É polêmica a natureza jurídica do vínculo dos empregados dessas entidades com essas autarquias.
A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 36 protocolada pelo antigo Partido da República (PR), hoje Partido Liberal (PL), em 2015, discute esse tema.
Na ação que trata sobre o regime trabalhista dos empregados dos Conselhos Profissionais, o Partido Liberal pediu para o STF firmar o entendimento de que o parágrafo 3º do artigo 58 da Lei Federal 9.649/1998 - que define a aplicação celetista aos empregados dos conselhos profissionais - não ofende o princípio constitucional erigido pelo artigo 39 da CRFB/88.
Para o partido, o regime jurídico único (RJU) previsto no artigo 39 da Constituição Federal que abrange a Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas, não é compatível com as peculiaridades inerentes ao regime pessoal dos empregados das entidades de fiscalização profissional, já que estes não integram a estrutura administrativa do Estado.
Ainda no ano de 2015, foram apensadas à ADC 36, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 367 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5367 ajuizada pelo procurador-geral da República (PGR), que também tratam sobre o mesmo tema, passando a tramitar em conjunto no STF.
Na ADI 5367 e na ADPF 367, questiona-se os dispositivos de leis que autorizam os conselhos de fiscalização profissional a contratarem pessoal sob o regime da CLT, pedindo a declaração de inconstitucionalidade desses dispositivos.
De acordo com a PGR, o atual entendimento do artigo 39 da Constituição Federal é de que seja adotado regime jurídico estatutário para servidores da administração direta, de autarquias e fundações da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
Anunciando seu voto no último dia 10/4/2020, no julgamento virtual da lista n. 103-2020, a relatora de todas essas ações, a ministra Cármen Lúcia, julgou improcedente a ADC 36 e procedentes a ADI 5367 e a ADPF 367. A relatora reconheceu o regime jurídico único a reger esses empregados.
Pelo voto da ministra Cármen Lúcia, os empregados dos conselhos deveriam ser regidos pelo regime dos servidores públicos, sendo inconstitucional qualquer disposição legal em contrário. Aderiram à tese da relatora os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.
Por sua vez, disse o ministro Alexandre de Moraes ao estabelecer as distinções que singularizam esses Conselhos:
"Os Conselhos profissionais gozam de ampla autonomia e independência; eles não estão submetidos ao controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República, ou seja, eles não estão na estrutura orgânica do Estado. Seus recursos financeiros não estão previstos, como salientou o Ministro MARCO AURÉLIO, na lei orçamentária. Eles não têm e não recebem ingerência do Estado nos aspectos mais relevantes da sua estrutura – indicação de seus dirigentes, aprovação e fiscalização da sua própria programação financeira ou mesmo a existência, podemos chamar, de um orçamento interno. Eles não se submetem, como todos os demais órgãos do Estado, à aprovação de sua programação orçamentária, mediante lei orçamentária, pelo Congresso Nacional. Não há nenhuma ingerência na fixação de despesas de pessoal e de administração.
Os recursos dessas entidades são provenientes de contribuições parafiscais pagas pela respectiva categoria. Não são destinados recursos orçamentários da União, suas despesas, como disse, não são fixadas pela lei orçamentária anual. Há, então, essa natureza sui generis, que, por mais que se encaixe, como fez o Supremo Tribunal Federal, anteriormente, na categoria de autarquia, seria uma autarquia sui generis, o que não é novidade no sistema administrativo brasileiro: as agências reguladoras também foram reconhecidas como autarquias sui generis. Aqui, no caso dos Conselhos profissionais, teríamos uma espécie mais híbrida ainda."
O STF concluiu: "O caráter sui generis, portanto, híbrido, dessas entidades exige uma cautela no exame de todas as implicações decorrentes da sua caracterização a priori como pessoa jurídica de direito público".
Tal conclusão foi reafirmada no RE n. 938.837 (rel. p/ac. ministro Marco Aurélio, DJe 25/9/2017), cujo trecho da ementa diz o seguinte:
"EXECUÇÃO – CONSELHOS – ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO – DÉBITOS – DECISÃO JUDICIAL. A execução de débito de Conselho de Fiscalização não se submete ao sistema de precatório”. Nesse caso, foi fixada a Tese do Tema n. 877: “Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios"
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que empregados dos conselhos profissionais do País devem ser contratados no regime CLT.
O entendimento majoritário partiu da divergência do ministro Alexandre de Moraes, que entendeu possível que o Congresso estipule por lei o tipo de regime adequado aos conselhos profissionais. O ministro apontou que as entidades tem uma natureza 'sui generis' por serem ainda híbridas do que agências reguladoras.
"Exigir a submissão do quadro de pessoal dos Conselhos Profissionais ao regime jurídico único atrairia uma série de consequências - como a exigência de lei em sentido formal para a criação de cargos e fixação das remunerações respectivas - que atuariam de forma desfavorável à independência e funcionamento desses entes", escreveu Moraes, que foi acompanhado por Gilmar Mendes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber.
O presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, votou por último, acompanhando a divergência de Moraes.
O ministro Edson Fachin compôs, sozinho, um terceiro entendimento da questão, tratando como constitucional a contratação de servidores pelo regime CLT, mas, com uma ressalva quanto às leis disciplinadoras dos conselhos, que são considerados autarquias.
A conclusão que se tem é de que o regime jurídico único preconizado pelo art. 39, caput, da CF, compele a adoção do regime estatutário pelos entes da Administração Direta, autárquica e fundacional, mas não existe razão de fundo constitucional a exigir que o legislador equipare o regime dos Conselhos Profissionais ao das autarquias, nesse aspecto.
Sendo assim, eventuais conflitos entre esses empregados e os conselhos de fiscalização profissional devem ser dirimidos pela Justiça do Trabalho e não pela Justiça Federal (artigo 114 da Constituição Federal).