I – A BUSCA E APREENSÃO
Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das provas. O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato.
É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossar-se de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime.
O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que se não limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima.
Quanto às coisas, tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime.
O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo.
Por certo, não são objeto de apropriação, materiais como unhas, espermas, cabelo, etc. Uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão.
Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e, ainda, as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado.
A medida cautelar de busca e apreensão é excepcional por implicar a quebra da Inviolabilidade do acusado ou de terceiros.
A busca pode ser domiciliar ou pessoal.
II – A BUSCA DOMICILIAR
É a procura material que se realiza no domicílio alheio com o fim de apreender coisas que interessam a Justiça e que se suspeita que sejam ali guardadas, ou de apreender pessoa vítima de crime ou prender criminosos.
A expressão domicílio é vista à luz do artigo 150, § 4º, do Código Penal, e artigo 246 do Código de Processo Penal, compreendendo: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Domicílio não e apenas a casa onde a pessoa desenvolve a sua atividade, o edifício propriamente dito, como ainda o escritório, a cabine de um carro, o quarto de um hotel.
A busca domiciliar somente ocorrerá por via de mandado toda vez que a autoridade policial ou judiciária não a efetuar de forma pessoal.
São indispensáveis para a execução da medida de busca domiciliar:
a) Ordem judicial escrita e fundamentada, como qualquer medida cautelar restritiva de direitos(artigo 5º, XI, da Constituição Federal);
b) Indicação precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligência(artigo 243, CPP);
c) Cumprimento da diligência durante o dia, salvo se consentida à noite, pelo morado;
d) O uso da força e do arrombamento somente serão possíveis em caso de desobediência ou em caso de ausência do morador ou de qualquer pessoa do local(artigo 245, § § 3º e 4º).
Para Magalhães Noronha (Curso de Direito Processual Penal), a natureza da busca e apreensão faz com que ela constitua exceção ao princípio de que os atos do procedimento somente se efetivem por autoridade com competência ratione loci. Permite o Código de Processo Penal que a autoridade, ou seus agentes, penetrem no território de jurisdição alheia ainda que de outro Estado, quando estiverem no encalço de pessoa ou coisa. a), quando, tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção embora depois a percam de vista; b) forem ao seu encalço, mesmo que a não tenham avistado, mas souberem de informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias que está sendo removida ou transportada.
De toda sorte, o mandado de busca e apreensão deve ser preciso e determinado, indicando, de forma precisa, a casa onde a diligência será efetuada, bem como o nome do proprietário ou morador, não se admitindo o mandado genérico.
Necessário que se indique a razão motivadora de tal diligência e o objetivo a ser alcançado.
Assim uma busca domiciliar feita sem mandado pode ser objeto de reação do morador, no propósito de defender seu domicílio, ficando autorizada a sua recusa. Vai mais longe Espínola Filho que defende, inclusive, a reação violenta.
É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo a qualquer hora do dia ou da noite. Assim, a polícia pode ingressar em residência para a prática de flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar a vítima. No caso de crimes permanentes, pode o policial penetrar no imóvel, efetuando a prisão cabível e realizando a busca pessoal.
Discuto sobre a procura material que se realiza no domicílio alheio com o fim de apreender coisas que interessam a Justiça e que se suspeita que sejam ali guardadas, ou de apreender pessoa vítima de crime ou prender criminosos.
O mandado de busca e apreensão deve ser preciso e determinado, indicando, de forma precisa, a casa onde a diligência será efetuada, bem como o nome do proprietário ou morador, não se admitindo o mandado genérico.
Necessário que se indique a razão motivadora de tal diligência e o objetivo a ser alcançado.
III – A BUSCA E APREENSÃO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL
Mas se há evidências de que o morador oculta drogas, objetos ilícitos em sua residência?
É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo a qualquer hora do dia ou da noite. Assim a polícia pode ingressar em residência para a prática de flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar a vítima. No caso de crimes permanente, pode o policial penetrar no imóvel, efetuando a prisão cabível e realizando a busca pessoal.
Já se entendeu que mesmo que o investigado não tivesse franqueado a entrada dos agentes estatais, não havia a necessidade de mandado de busca e apreensão, uma vez que, em se tratando de crime permanente, ele ainda se encontrava em estado de flagrância.
O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, embora tenha confirmado que a Constituição Federal dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito e, no crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo, ponderou a necessidade de demonstração prévia de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.
Em razão do caráter permanente do delito de tráfico de drogas, o flagrante é possível a qualquer momento, não constituindo ilegalidade o ingresso dos policiais na residência, mesmo sem mandado de busca e apreensão, pois a regra constitucional da inviolabilidade do lar não socorre agente em situação flagrancial.
Por isso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, em sede de repercussão geral, fixou a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616⁄RO, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe 10⁄5⁄2016).
Ali se tem:
O Plenário Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616⁄RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8⁄10⁄2010). Confira-se a ementa:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori . Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida . Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida . 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616⁄RO, Relator Min. GILMAR MENDES, j. 05⁄11⁄2015 , Tribunal Pleno, DJe-093)
A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º do CPP – devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
Sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Ainda, a prisão em flagrante é possível enquanto não cessar a permanência, independentemente de prévia autorização judicial. Precedentes (HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2017).
Isso porque, as circunstâncias do caso concreto tornavam prescindível o mandado judicial para o ingresso no imóvel, pois o crime de tráfico de drogas é daqueles chamados permanentes, ou seja, a consumação e, consequentemente, a situação de flagrante se prolonga no tempo, a ponto de aquele que possuir ou guardar entorpecente para fins de entrega a consumo de terceiros sempre estar praticando o delito. Portanto, se a prisão dos acusados ocorreu em plena situação de flagrante delito, era autorizado o ingresso na casa sem mandado judicial, nos termos da ressalva do art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.
Mas, destaco que "A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar". Assim, a mera intuição acerca de eventual prática de venda ilícita de drogas pelo agente, "embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial" (REsp 1.574.681⁄RS, rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 30⁄5⁄2017).
IV – UM CASO CONCRETO
Sem investigações prévias ou elementos concretos que confirmem suspeita de prática de tráfico de drogas, é ilícita a invasão de domicílio sem mandado judicial motivada pela abordagem a dois suspeitos feita no quintal do imóvel, ainda que com eles tenha sido encontrado entorpecentes.
Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem em Habeas Corpus para reconhecer a ilicitude da apreensão de drogas. A absolvição dos réus foi confirmada após rediscussão da matéria em embargos de declaração interpostos pelo Ministério Público.
O MP defendeu a legalidade do flagrante com base em precedente do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
No caso, os policiais se dirigiram a endereço conhecido como local de tráfico, onde avistaram duas pessoas no quintal. Ao fazer a abordagem, uma delas correu para os fundos da casa, e a outra ficou parada. Com ambas foram encontradas drogas. Ao invadir a residência, acharam mais entorpecentes e um caderno com anotações do tráfico.
O caso em tela foi objeto de apreciação no HC 586.474.