Costuma-se se dizer que, em sede de habeas corpus, o Ministério Público manifesta-se, por último, ao ofertar parecer, como custos legis.
É certo que os tribunais do Brasil, quase sempre, prescrevem em seus regimentos internos que nas sessões de julgamento, em matéria criminal, a defesa, recorrente ou impetrante deve falar primeiro, seguido, pois, do órgão representante do Ministério Público, seja este na função de acusador ou de fiscal da lei.
Tem-se da lição de Pereira e Souza : "O privilégio do réu, ou de quem faz as vezes de réu, é sempre dizer em último lugar" (Primeiras linhas sobre o processo civil, acomodadas ao foro do Brasil, Rio de Janeiro, Garnier, 1907, p. 211, nt. 573).
Em recente decisão publicada em 10/8/20, proferida de forma monocrática pelo ministro Ribeiro Dantas do STJ, no HC 560.587/SP, foi concedida ordem de habeas corpus, de modo a assegurar à defesa o direito de sustentar oralmente após a manifestação do procurador de Justiça na sessão de julgamento a ser realizada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(Habeas Corpus 560587 - SP, rel. ministro Ribeiro Dantas, Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, DJE em. 10/8/20).
Na decisão, o ministro ratificou o pleito liminar, fundamentando sobre um precedente do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 87.926/SP, da relatoria do ministro Cezar Peluso, no sentido de que "o pleno exercício do contraditório assegura à defesa o uso da palavra por último, no caso de realização de sustentação oral”.
Nessa linha tem-se decisão, no STJ, por sua Quinta Turma, onde se disse que"o pleno exercício do contraditório assegura à defesa o uso da palavra por último, no caso de realização de sustentação oral" (REsp 966.462/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 10/11/2008).
É mais uma divergência em matéria criminal envolvendo o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça. Este último com posições mais liberais e o tribunal paulista com aderência a teses mais conservadoras.
Na discussão se tem um tratamento isonômico entre as razões finais e a sustentação oral, no sentido de que a defesa fale por último.
Essa premissa apresentada se dá em conta do máxime a ser extraído do princípio da ampla defesa.
No processo penal, a ampla defesa é princípio que atua em favor do réu, e não da acusação.
A ampla defesa, como é do conhecimento de todos, tem fundamento na informação e na reação.
A estrutura dialética do processo se aperfeiçoa por meio da tese e da antítese, que se resolvem na síntese do juiz.
Deduzida a pretensão acusatória, com seus marcos e limites bem claros e definidos (tese), o réu é instado a se defender (antítese). A defesa há de atuar sempre na reação à acusação, rechaçando e refutando toda a argumentação acusatória.
Tem-se que:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento. (HC 87.926/SP, Relator Min. CEZAR PELUSO, j. 20/02/2008, Tribunal Pleno, DJe-074, p. 25/04/2008)
HABEAS CORPUS Nº 295.055 - RS (2014/0118727-1) RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EMENTA HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. INADMISSIBILIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ABSOLVIÇÃO. APELO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO. SUSTENTAÇÃO ORAL. MANIFESTAÇÃO DA DEFESA E DO PRÓPRIO ÓRGÃO ACUSADOR NO SENTIDO DA ILEGALIDADE NA INVERSÃO DA ORDEM DAS SUSTENTAÇÕES DETERMINADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA JULGADORA, TENDO, EFETIVAMENTE, O MINISTÉRIO PÚBLICO SUSTENTADO ANTES DA DEFESA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. EXISTÊNCIA. PRÓPRIA CONDENAÇÃO DO RÉU. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais, o que é o caso dos autos. 2. Existência de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa pelo fato de a defesa do paciente ter sido obrigada a fazer sua sustentação oral, no julgamento da apelação, antes de falar o Ministério Público, sendo que, in casu, o recurso é exclusivo da acusação, pois o réu foi absolvido em primeira instância. 3. O fato de ter sido dado provimento ao recurso do Ministério Público indica, desde logo e com clareza, gravame suficiente ao reconhecimento da nulidade. Em consonância com o entendimento do Supremo, quando se impõe ao réu que promova sustentação oral antes da intervenção do representante do Ministério Público, sobretudo no caso de ser este o recorrente, cria-se manifesta restrição à defesa, com afronta ao art. 5º, LV, da Constituição da República, o que conduz à nulidade do julgamento (HC n. 87.926/SP, Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 24/4/2008). 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de anular o julgamento da Apelação-Crime n. 70050495712, para que outro seja realizado, devendo ser observado o direito de a defesa sustentar oralmente, se assim o desejar, após o Ministério Público (publicada em 10/11/2014).
Em sendo assim é mister que seja dada à defesa a última palavra, antes do pronunciamento judicial sobre os fatos e do direito, na sentença, no recurso. Não se afigura correta dar essa última palavra ao colaborador, que, em verdade, está nos autos para dar sustentação à acusação.
Tem-se a lição do ministro Peluso de que ainda que invoque a qualidade de custos legis, o representante do Ministério Público deve sempre pronunciar-se na sessão de julgamento antes do pronunciamento da defesa.
Disse ainda o ministro Peluso naquele julgamento já exposto no HC87.926/SP:
“Ainda que invoque a qualidade de custos legis, o representante do Ministério Público deve manifestar-se, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa.
As partes têm direito à estrita observância do procedimento tipificado na lei, como concretização do princípio do devido processo legal, a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República).
O exercício do contraditório deve, assim, permear todo o processo, garantindo sempre a manifestação da defesa, desde a possibilidade de arrazoar e de contra-arrazoar os recursos, até a de se fazer ouvir no próprio julgamento destes nos tribunais.
Em recurso em sentido estrito interposto contra decisão de rejeição da denúncia, o denunciado, que por óbvio ainda não foi citado, deve ter assegurado o exercício do ônus de se manifestar nos autos, pois seu interesse reside, primordialmente, em não se ver acusado em juízo. Foi tal entendimento que levou o Supremo Tribunal Federal, a editar a súmula 707, a qual enuncia que “constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”.
Estou em que fere, igualmente, as garantias da defesa todo expediente que impeça o acusado, de, por meio de seu defensor, usar a palavra por último, em sustentação oral, sobretudo nos casos de julgamento de recurso exclusivo da acusação. Invocar a qualidade de custos legis do Ministério Público perante os tribunais, em sede recursal, parece-me caracterizar um desses expedientes que fraudam as garantias essenciais a sistema penal verdadeiramente acusatório, ou de partes.”
Rogerio Schietti (Garantias processuais nos recursos criminais, São Paulo, Atlas, 2002) anotou:
“É, pois, superficial e simplista a distinção entre Ministério Público agente (parte) e Ministério Público consulente (fiscal), eis que, na ação penal condenatória, por mais que uma dessas funções se esconda por trás da roupagem verbal ou escrita da manifestação do membro do Parquet, estará ela presente”
De fato, na ação penal de iniciativa pública, condicionada ou não, o Ministério Público é parte, se não em sentido material – porque o poder-dever de punir não é dele, mas do Estado –, ao menos formalmente acusadora:
Das lições de Rogério Lauria Tucci(Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 146-159) tem-se que, “sendo assim o Ministério Público atua no polo ativo de toda ação penal por ele iniciada, formulando a acusação, recolhendo provas e promovendo a ação penal rumo à obtenção de uma decisão judicial. Logo, não é de negar-se-lhe a qualidade de ‘parte’ na relação processual penal. O Ministério Público, por conseguinte, é uma parte diferenciada, sui generis, e em virtude dessa peculiaridade em seu modo de agir diz-se que o Ministério Público é ‘parte formal’, ´parte instrumental’, ou mesmo, paradoxalmente, ´parte imparcial.”
Tem-se, então, que é, senão impossível, cindir a atuação do Ministério Público no campo recursal, no processo penal: não há que se falar que, em primeira instância, seu representante atue apenas como parte formal e, em grau de recurso – que, frise-se, constitui mera fase do mesmo processo – se dispa dessa função para entrar a agir como simples fiscal da lei.
Invoca-se, aqui, a lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida(Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 82) no sentido de que o contraditório é a “ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”ou seja, possibilidade de realizar ações linguísticas ou reais de contradição.
Disse Rogerio Schietti (Garantias processuais nos recursos criminais. São Paulo: Atlas, 2002):
“O acusado, independentemente da sua posição contingencial (recorrente ou recorrido) durante o processamento do recurso, deve ter sempre assegurada a palavra por último, ou, ao menos, após a intervenção oral do acusador, enquanto exteriorização concreta do princípio do favor defensionis. Isso porque, considerando-se a ação penal em sua inteireza, e não apenas em suas fases procedimentais estanques, o acusado estará sempre na posição defensiva, rebatendo a imputação que lhe foi endereçada pelo órgão de acusação, já que, sendo uma a relação processual penal, o conflito entre o direito de punir do Estado e o direito à liberdade do acusado permanece íntegro no segundo grau de jurisdição. [...] Ainda que, portanto, o acusado venha a ser o autor do recurso, continuará sendo ele o réu da ação penal, com todo o interesse em perseverar na tentativa de expor suas razões fático-jurídicas e de mostrar ao tribunal ad quem o desacerto da tese acusatória e da sentença que lhe foi desfavorável”
Nesse sentido a prerrogativa de falar por último constitui, para a defesa, manifestação natural da amplitude com que a Constituição a garante, do mesmo passo que traduz aplicação do princípio, também constitucional, da contrariedade no processo criminal.
A nulidade que se fala é absoluta.
Sendo assim, se não há tal observância há clara afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, de forma a anular o julgamento por evidente desrespeito ao devido processo legal.