Trata-se de agravo manejado pelo Windsor Investimentos Imobiliários Ltda. contra decisão que inadmitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 450): Ação anulatória de debito fiscal. IPTU. Município de São Paulo. Edificação de prédios de apartamentos. Incorporação imobiliária. Lançamento complementar de 2015 e 2016. Fato gerador ocorrido com a conclusão da construção. LM 6.989/66. Alteração do valor venal. Habite-se que não guarda relação com o fato gerador. Sentença de improcedência. Recurso não provido. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 32, 144, 146 e 149 do CTN; 79, 1.196 e 1.228 do Código Civil.
Sustenta, em síntese: (I) a impossibilidade de revisão de lançamento por fato anteriormente conhecido, o que implica na ilegalidade do lançamento; (II) "que a alteração no imóvel realizada após a data da ocorrência do fato gerador do IPTU não autoriza (i) o lançamento retroativo e complementar, no mesmo exercício, por ofensa ao princípio da anterioridade; e (ii) a aplicação do art. 149. do CTN, por não se tratar de fato não conhecido por ocasião do lançamento, mas sim de fato posterior." (fl. 897); (III) "o IPTU apresenta fato gerador continuado, caracterizado por uma situação jurídica (propriedade, domínio útil ou posse de imóvel urbano edificado ou não edificado) que se prolonga no tempo.
Por isso, cabe ao legislador ordinário local definir o momento/instante, dentro do ano-base, para efeito de incidência do imposto (no caso, o dia 1º de janeiro, nos termos do art. 2o, § 1º, I, da LM n° 6.989/661)." (fl. 899); (IV) "sem o "habite-se", não se pode usar o imóvel. Portanto, sem a outorga do "habite-se", não poderia a Administração Pública cobrar pela edificação da área. Nem mesmo quanto ao exercício de 2014, pois o fato gerador do IPTU ocorreu em 1º de janeiro, antes, portanto, da outorga da licença urbanística em análise ("habite-se")." (fl. 907).
É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.
A irresignação não merece prosperar. De início, a matéria pertinente aos arts. 32, 144 e 146 do CTN; 79, 1.196 e 1.228 do Código Civil não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. No mérito, o Tribunal de origem consignou que (fls. 452/456):
Consta dos autos que a autora promoveu a incorporação imobiliária do terreno localizado na Av. Marquês de São Vicente, 2.353, bairro de Perdizes, no Município de São Paulo, obtendo o Alvará de Aprovação de Edificação Nova n° 2013/02088-0 em 15/01/13 (fls. 88/90), e posterior Alvará de Execução de Edificação Nova n° 2013/11267-00, em 24/04/13, para a construção do empreendimento denominado "Condomínio Bosque Jequitibá", composto de três torres de edifício de apartamentos, totalizando 308 unidades e área total construída de 92.149,85 m2 (fls. 91/92). Após o término das obras, a autora preencheu a Declaração Tributária de Conclusão da Obra, afirmando ter concluído a edificação em 25/06/2015 (fls. 93/126).
A Constituição Federal atribui aos Municípios competência tributária para a instituição do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, nos termos do art. 156, I, mesma disposição do Código Tributário Nacional - CTN (art. 32). Acerca da incidência do IPTU dispõe a Lei n° 6.989/66 do Município de São Paulo, na redação dada pela Lei Municipal n° 15.406/11:
Art. 2º Constitui fato gerador do imposto predial a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel construído, localizado na zona urbana do Município.
§ 1º Considera-se ocorrido o fato gerador do Imposto Predial: I - em 1º de janeiro de cada exercício; II - no primeiro dia do mês subsequente ao que ocorrer: a) construção ou modificação de edificação que implique alteração do valor venal do imóvel, nos termos da Lei n° 10.235, de 16 de dezembro 1986, com as alterações posteriores: b) constituição de novo terreno, sobre o qual haja edificação incorporada; c) instituição de condomínio edilício em planos horizontais ou em planos verticais.
§ 2º Ocorridas as hipóteses previstas no inciso II do § 1º: I - caso as alterações no imóvel não resultem em desdobro, englobamento ou remembramento do bem, o eventual acréscimo de Imposto Predial, com relação ao lançamento que considerou a situação anterior do imóvel, será cobrado proporcionalmente ao número de meses ainda restantes do exercício; II - caso as alterações no imóvel resultem em desdobro, englobamento ou remembramento do bem: a) serão efetuados lançamentos do Imposto Predial, referentes aos novos imóveis, de forma proporcional ao número de meses ainda restantes do exercício; e b) os eventuais lançamentos de Impostos Predial e Territorial Urbano, referentes à situação anterior, passarão a ser proporcionais ao número de meses já decorridos desde o seu respectivo fato gerador até o novo fato gerador.
§ 3º Para efeito de contagem do número de meses restantes do exercício, a que se refere o § 2º será incluído o mês da ocorrência do novo fato gerador a que se refere o inciso II do § 1º § 4º A ocorrência do novo fato gerador referido no inciso II do § 1º implica a constituição de créditos tributários complementares, com eventuais abatimentos ou devoluções de indébitos, na forma estabelecida no regulamento do imposto. (...)
Art. 4º Para os efeitos deste imposto, considera-se construído todo imóvel no qual exista edificação que possa servir para habitação ou para o exercício de quaisquer atividades. Art. 5ºA incidência sem prejuízo das cominações cabíveis independe do cumprimento de quaisquer exigências legais regulamentares ou administrativas. (...)
Também a Lei Municipal n° 15.406/11 disciplina:
Art. 9º Para fins da incidência do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU:
I - as edificações presumem-se concluídas ou modificadas na mais antiga das seguintes datas:
a) aquela informada pelo profissional responsável pela execução do serviço de execução de obras de construção civil, demolição, reparação, conservação e reforma de edifícios, ou pelo sujeito passivo do IPTU, como sendo a data de finalização da obra, na declaração a que se refere o art. 8ºdesta lei;
b) aquela informada, pelo sujeito passivo do IPTU, como sendo a data de conclusão ou modificação da edificação, na declaração de atualização de dados do imóvel, a que se refere o § 2° do art. 2ºda Lei n° 10.819, de 1989;
c) aquela em que se tornar possível a sua potencial utilização, para os fins a que se destina;
d) aquela em que se verificar qualquer efetiva utilização, desde que a titulo não precário; área ou novos moldes de contratação ao imóvel;
e) aquela referente á aquisição de posse, com "animus domini", relativa à fração de área de imóvel;
III - o excesso de área presume-se constituído na mesma data considerada como a de conclusão ou modificação da edificação, desdobro, englobamento, remembramento ou outro evento que o ensejou;
IV - os condomínios edilícios presumem-se constituídos na data do registro de sua especificação no Cartório de Registro de Imóveis.
Note-se, pois, expressa previsão legal de lançamento complementar do IPTU nas situações elencadas. Verifica-se que para as hipóteses de construção ou modificação de edificação que implique alteração do valor venal do imóvel, é considerado ocorrido o fato gerador do IPTU no primeiro dia do mês seguinte, encontrando-se regulado o aspecto temporal da hipótese de incidência tributária. No presente caso, não se trata de revisão de lançamento prevista no art. 149. do CTN, mas sim de complementação do imposto, diante da ocorrência de novo fato gerador que implica em alteração do valor venal, permitindo-se, assim, o lançamento complementar com respaldo na legislação municipal. Nem se diga da inconstitucionalidade do preceito destacado acima, por ter considerado o fato gerador ocorrido após 1º de janeiro, porquanto não existe qualquer impedimento previsto na Constituição Federal ou no CTN a respeito de limitação quanto ao aspecto temporal de hipótese de incidência ocorrido o fato gerador no curso do exercido fiscal.
Assim, no caso em exame, tem-se que o fato gerador ocorreu no mês seguinte à conclusão da obra datada de 25/06/2015, conforme declarado pela autora na Declaração Tributária de Conclusão de Obra (DTCO) n° 2015.0004828-0, que ensejou a tributação do imposto no mês subsequente, isto é, em julho/2015, sendo permitida a cobrança do IPTU de forma proporcional ao número de meses restantes do exercício, conforme legislação de regência, ensejando a NL 02/15 (fls. 165), e incidindo a exação sobre a totalidade da área construída (LM 15.406/11, art. 9°, I, "a"). Isso porque o Condomínio ainda não havia sido constituído, não existentes as unidades autônomas desdobradas em tantas matrículas quantas necessárias, o que somente ocorreu em 26/01/2016 conforme R. 21. da matrícula-mãe n° 128.811, do 10° CRI da Capital (fls. 130/163). O mesmo se pode dizer quanto ao lançamento referente ao exercido de 2016, realizado proporcionalmente em relação ao mês de janeiro (NL 03 - fls. 168), pois a partir de fevereiro/16, porque já instituído o condomínio e individualizadas as unidades autônomas, por certo o lançamento deve ter ocorrido sobre referidas unidades.
Não colhe o argumento de que o IPTU somente seria devido a partir do implemento da condição de habitabilidade da construção, com a expedição do "habite-se", uma vez que a legislação municipal considera para a incidência do imposto a edificação que possa servir para habitação ou para o exercício de quaisquer atividades, não vinculando ao cumprimento de quaisquer exigências legais regulamentares ou administrativas (LM n° 6.989/66, arts. 4º e 5º).
Assim, o exame da controvérsia, tal como enfrentada pelas instâncias ordinárias, exigiria a análise de dispositivos de legislação local (Leis 6.989/66 e 15.406/11, ambas do Município de São Paulo), pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme a Súmula 280/STF ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.").
ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo.
Processo AREsp 1546149 Relator(a) Ministro SÉRGIO KUKINA. Data da Publicação DJe 01/07/2020. Decisão AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1546149 - SP (2019/0210707-5) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA .
COMENTÁRIOS
O Acórdão sob exame validou o lançamento do IPTU complementar retroativo aos exercícios de 2015 e 2016 sob o fundamento de que a incorporadora de imóveis apresentou a Declaração Tributária de Conclusão da Obra em 25-6-2015 legitimando-se, dessa forma, o lançamento complementar a partir do mês de julho/2015, porque houve construção ou modificação de edificação implicando alteração do valor venal do imóvel, nos termos da Lei nº 10.235/86 (Lei que aprovou a PGV).
O V. Acórdão afastou, de início, a alegação feita pela recorrente de que houve a violação dos arts. 32, 144, 146 e 149 do CTN e arts. 1.196. e 1.228 do CC, porque não prequestionada nas instâncias ordinárias, fazendo incidir a Súmula 282/STF.
Contudo, o STJ analisou o mérito e manteve a decisão do tribunal a quo que julgou improcedente a ação anulatória do lançamento, escudando-se nas disposições da legislação municipal que apontou.
Os lançamentos complementares recaíram sobre a totalidade da área construída, porque o condomínio ainda não havia sido instituído e não existentes as unidades autônomas desdobradas em tantas matrículas, o que só veio a acontecer em 26-1-2016. Ora, se pode promover o lançamento sobre o prédio global porque houve comunicação de conclusão da obra, ainda que não possa ser utilizada como moradia ou exercício de quaisquer atividades antes do “habite-se”, resta claro que o fisco pode e deve promover o lançamento individualizado com base nas descrições de cada unidade autônoma consignadas no memorial descritivo do projeto arquitetônico arquivado no registro de imóveis.
Afastou o argumento da incorporadora no sentido de que o IPTU somente seria devido a partir do implemento da condição de habitabilidade de construção, com expedição do “habite-se” porque a legislação municipal considera para incidência do IPTU, a edificação que possa servir para habitação ou para o exercício de quaisquer atividades, sob o fundamento de que o exame dessa controvérsia, tal como enfrentada pelas instâncias ordinárias, exigiria a análise de dispositivos da legislação local (Leis nº 6.989/66 e nº 15.406/11) ambas do Município de São Paulo, pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme Súmula 280/STF (“por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”).
Esclareça-se a bem da verdade, que a comunicação de conclusão da obra feita pelo sujeito passivo do IPTU não legitima no lançamento do imposto com a adoção de valor venal valorizado. O poder público local em vistoria que antecede a expedição do “habite-se” pode simplesmente determinar a demolição parcial e adequação da edificação ao projeto arquitetônico anteriormente aprovado e arquivado no registro de imóvel.
Não houve com o costumeiro acerto o nobre Relator.
De um lado, analisou os dispositivos das Leis nºs 6.989/66 e 15.406/11 para confirmar a decisão recorrida, e de outro lado invocou a Súmula 280/STF para deixar de examinar o conceito de imóvel construído que decorre do art. 4º da Lei nº 6989/66.
Transcrevamos os dispositivos da legislação municipal para melhor exame do decido pelo STJ:
Lei nº 6.989/66:
Art. 2o Constitui fato gerador do Imposto Predial a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel construído localizado na zona urbana do Município.
§ 1º. Considera-se ocorrido o fato gerador do Imposto Predial:
I - em 1º de janeiro de cada exercício;
II - no primeiro dia do mês subsequente ao que ocorrer:
a) construção ou modificação de edificação que implique alteração do valor venal do imóvel, nos termos da Lei nº 10.235, de 16 de dezembro de 1986, com as alterações posteriores;
b) constituição de novo terreno, sobre o qual haja edificação incorporada;
c) instituição de condomínio edilício em planos horizontais ou em planos verticais.
§ 2º. Ocorridas as hipóteses previstas no inciso II do § 1º:
I - caso as alterações no imóvel não resultem em desdobro, englobamento ou remembramento do bem, o eventual acréscimo de Imposto Predial, com relação ao lançamento que considerou a situação anterior do imóvel, será cobrado proporcionalmente ao número de meses ainda restantes do exercício;
II - caso as alterações no imóvel resultem em desdobro, englobamento ou remembramento do bem:
a) serão efetuados lançamentos do Imposto Predial, referentes aos novos imóveis, de forma proporcional ao número de meses ainda restantes do exercício; e
b) os eventuais lançamentos de Impostos Predial e Territorial Urbano, referentes à situação anterior, passarão a ser proporcionais ao número de meses já decorridos desde o seu respectivo fato gerador até o novo fato gerador.
§ 3º. Para efeito de contagem do número de meses restantes do exercício, a que se refere o § 2º, será incluído o mês da ocorrência do novo fato gerador a que se refere o inciso II do § 1º.
§ 4º. A ocorrência do novo fato gerador referido no inciso II do § 1º implica a constituição de créditos tributários complementares, com eventuais abatimentos ou devoluções de indébitos, na forma estabelecida no regulamento do imposto.
[...]
Art. 4o Para os efeitos deste imposto, considera-se construído todo o imóvel no qual exista edificação que possa servir para habitação ou para o exercício de quaisquer atividades.
Lei nº 15.406/11:
Art. 9º Para fins da incidência do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU:
I - as edificações presumem-se concluídas ou modificadas na mais antiga das seguintes datas:
a) aquela informada pelo profissional responsável pela execução do serviço de execução de obras de construção civil, demolição, reparação, conservação e reforma de edifícios, ou pelo sujeito passivo do IPTU, como sendo a data de finalização da obra, na declaração a que se refere o art. 8º desta lei;
b) aquela informada, pelo sujeito passivo do IPTU, como sendo a data de conclusão ou modificação da edificação, na declaração de atualização de dados do imóvel, a que se refere o § 2º do art. 2º da Lei nº 10.819, de 1989;
c) aquela em que se tornar possível a sua potencial utilização, para os fins a que se destina;
d) aquela em que se verificar qualquer efetiva utilização, desde que a título não precário;
II - os terrenos presumem-se constituídos na mais antiga das seguintes datas:
a) aquela da abertura de novas matrículas, no Cartório de Registro de Imóveis;
b) aquela reconhecida judicialmente como a do início da posse que ensejou a ação referente à sentença de usucapião que declarou nova área ou novos limites de confrontação do imóvel;
c) aquela referente à aquisição de posse, com "animus domini", relativa à fração de área de imóvel;
III - o excesso de área presume-se constituído na mesma data considerada como a de conclusão ou modificação da edificação, desdobro, englobamento, remembramento ou outro evento que o ensejou;
IV - os condomínios edilícios presumem-se constituídos na data do registro de sua especificação no Cartório de Registro de Imóveis.
O CTN não regulou o aspecto temporal do IPTU, pelo que válida é a disposição do § 1º, do art. 2º da Lei nº 6.989/66.
É possível, porém, pouco provável que após a ocorrência do fato gerador em 1º de janeiro de cada exercício, venha ser erigida, no curso do mesmo exercício, uma edificação que implique alteração do valor venal de acordo com a PGV.
Nesse caso, reputa-se ocorrido o novo fato gerador no primeiro dia do mês subseqüente ao que ocorrer a edificação (letra a, do inciso II, do art. 2º, da Lei nº 6.989/66), hipótese versada no Acórdão sob comento.
Ainda, de conformidade com o inciso I, § 2º desse art. 2º, no caso enfocado deverá ser cobrado proporcionalmente o IPTU ao número de meses restantes do exercício. É exatamente o caso que estamos analisando.
E de acordo com o § 3º desse art. 2º para efeito de contagem do número de meses restantes do exercício, será incluído o mês da ocorrência do fato gerador a que se refere o inciso II, do § 1º.
Por fim, a ocorrência desse novo fato gerador implica constituição de créditos tributários complementares, com eventuais abatimentos ou devoluções de indébitos, na forma estabelecida no regulamento do imposto, conforme prescrição do § 4º desse art. 2º.
Por derradeiro, o art. 9º, I, b da Lei nº 15.406/11 define o momento da conclusão da edificação como sendo a data em que foi informada pelo sujeito passivo do IPTU, como sendo aquela data de conclusão ou de modificação da edificação, como bem sublinhou o V. Acórdão examinando.
A expressão “cobrado proporcionalmente ao número de meses ainda restantes do exercício” constante do inciso I, do § 2º, do art. 2º da Lei nº 6.989/66, expressão essa repetida nas letras a e b, do inciso II, está a demonstrar, a toda evidência, tratar-se de lançamento complementar que se faz no curso do mesmo exercício do lançamento original, como decorrência da valorização do imóvel em virtude da edificação. Pressupõe que o proprietário de um terreno que depois de receber a notificação do lançamento do IPTU (Imposto Territorial Urbano) veio a construir um prédio residencial ou comercial no mesmo exercício do lançamento. Por isso, dissemos tratar-se de hipótese rara, mas não impossível.
Nada tem a ver com a hipótese versada no V. Acórdão sob comento rotulado de “lançamento complementar” para cobrar a diferença do imposto sobre a globalidade do prédio em construção em sucessivos exercícios, sem que houvesse unidades autônomas passíveis de habitação ou de utilização para outros fins, nos termos definidos pelo art. 4º da Lei nº 6.989/66.
O alcance e conteúdo da expressão “lançamento complementar” utilizado no V. Acórdão, é aquele que deflui do § 2º, do art. 2º da Lei nº 6.989/66, atrelado à cobrança dos meses restantes do exercício em que houve o lançamento original. Não tem o significado conferido pelo aplicador no sentido de valor que se acresce ao lançamento anterior. Pelo lançamento primitivo o crédito tributário restará definitivamente constituído com a notificação do sujeito passivo (art. 145. do CTN), e extinto esse crédito tributário pelo seu pagamento (art. 156, I do CTN). O chamado “complementar” é outro lançamento fundado em novo fato gerador, porque o imóvel não edificado veio a ser edificado. Na ausência de norma geral a respeito, a Lei Municipal flexibilizou o aspecto temporal do fato gerador do IPTU, prevendo a sua ocorrência no curso do exercício nas situações especificadas, mantendo como regra geral a sua ocorrência no dia 1º de janeiro de cada exercício.
O Acórdão sob análise permite que o Município, após a expedição do alvará de construção, vá fazendo sucessivos lançamentos complementares adotando-se a nova base de cálculo devido à valorização do imóvel, retroagindo à data da conclusão da obra comunicada pelo sujeito passivo do imposto.
Não se pode confundir instituição do condomínio edilício que se dá com o registro de sua especificação no registro imobiliário competente a que se refere o inciso V, do art. 9º da Lei nº 15.406/11 e referido na letra c do inciso II, do § 1º, do art. 2º da Lei nº 6.989/66, com as unidades autônomas que resultam da execução do projeto de incorporação imobiliária aprovado pela Municipalidade.
O registro se obtém com o simples arquivamento no registro imobiliário da planta e do memorial descrito, aprovados pelo poder público municipal.
Se o projeto não for executado, por óbvio, o lançamento do imposto deverá recair apenas sobre o terreno. Não é possível cogitar-se de lançamento do IPTU com base em fato gerador presumido. A construção pode simplesmente não ter início, ou ser abandonada depois de iniciada.
A hipótese versada no V. Acórdão ajusta-se, na verdade, à tentativa de revisão do lançamento, incabível formal e materialmente, porque desde 25-6-2015 o fisco municipal sabia da conclusão das obras comunicada pelo sujeito passivo do IPTU, bem como a conclusão da obra, por si só, não caracteriza imóvel construído na acepção do art. 4º da Lei nº 6.989/66. Se fosse o caso, a municipalidade deveria ter feito o lançamento no mês de julho de 2015, cobrando imposto proporcional de seis meses do citado exercício.
O “lançamento complementar” levado a efeito tem o agravante de ter recaído sobre a área global porque ainda dependente de desdobro das unidades autônomas. Ora, se não se observou a formalidade do “habite-se” por que ficar preso ao formalismo do desmembramento para efetuar o lançamento individualizado? Por que não se valer das descrições, confrontações, áreas de cada unidade autônoma, bem como participação ideal de cada unidade no terreno, constantes do memorial descritivo arquivado no registro imobiliário?
Resta claro que o fisco promoveu revisão do lançamento com ostensiva violação do art. 146. do CTN à medida que introduziu novo critério jurídico no lançamento e fora dos limites de revisão permitidos pelo art. 149. do CTN.
Efetivamente, se sabia da conclusão da obra desde 25-6-2015, o eventual “lançamento complementar” deveria ter sido realizado no citado exercício, para cobrar proporcionalmente o IPTU dos meses de julho a dezembro de 2025, conforme prescrição da citada Lei municipal. Omitiu-se por completo e, ao depois, fez uma revisão do lançamento com efeito retroativo. Nunca é demais repetir: o chamado “lançamento complementar”, na verdade, lançamento pela ocorrência do novo fato gerador, é aquele que feito no curso do mesmo exercício em que ocorreu o lançamento anterior.
Como dito no V. Acórdão, a controvérsia encerra pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme Súmula 280/STF. Daí a mantença do julgado recorrido.