RESUMO: Com o advento da Lei 13.967/19 o processo administrativo disciplinar militar aplicado às Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados passa a ganhar nova roupagem, momento em que se passa a afirmar a necessária observância de princípios processuais já consagrados na Constituição brasileira, como, por exemplo, a legalidade, a presunção de inocência, o contraditório e a ampla defesa. Ocorre que esta mesma legislação passou a vedar a aplicação de sanção disciplinar de prisão aos militares estaduais quando do cometimento de transgressão militar, situação esta que vai de encontro à possibilidade constitucional de aplicação desta espécie de sanção disciplinar. Partindo desta provocação o presente estudo exploratório, de caráter qualitativo, com abordagem predominantemente dedutiva, busca discutir a possível (in)constitucionalidade desta lei infraconstitucional que altera o Decreto-Lei 667/69 e ainda, seus reflexos no campo do direito administrativo militar.
PALAVRAS-CHAVE: Administrativo Militar. Sanção Disciplinar. Prisão disciplinar.
SUMÁRIO: 1 Introdução - 2 A construção normativa da possibilidade de aplicação da prisão disciplinar como sanção administrativa militar - 3 Uma análise da possível (In)constitucionalidade da Lei 13.967/19 – 4 A prisão disciplinar na Constituição brasileira: norma constitucional inconstitucional? - 5 Considerações Finais.
1 INTRODUÇÃO:
No dia 26 de dezembro de 2019, foi sancionada a Lei 13.967/19, que alterou o art. 18 do Decreto-Lei 667/69, aplicando às polícias militares e aos corpos de bombeiros militares um Código de Ética e Disciplina, aprovado por Lei, e inserindo, como um dos seus princípios, a vedação de medida privativa de liberdade.
Ocorre que o Decreto-Lei 667/69, norma infraconstitucional que reorganiza as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal, não trazia consigo o instituto da sanção disciplinar de prisão, ou qualquer outra, de caráter restritivo de liberdade. Na verdade, o artigo 18 do Decreto 667/69 ora reformulado, apenas disciplinava a existência de um regulamento disciplinar para os órgãos militares estaduais, à semelhança do Exército brasileiro, e adaptado às condições especiais de cada corporação.
Dentre as justificativas para a vedação de aplicação de sanção disciplinar restritiva de liberdade aos militares estaduais, nos termos do Projeto de Lei 7.645/14, está a afirmativa de que “As Policiais Militares e Corpos de Bombeiros Militares por sua vez, atuam diuturnamente na prevenção da violência e combate à criminalidade. Na preservação da ordem e na segurança pública. Atividade eminentemente civil, de proteção à vida, ao patrimônio e garantias individuais de cidadania e liberdade” (destaque nosso).
Não obstante a justificativa que recai sobre o argumento de que a atividade de polícia ostensiva se traduz em atividade eminentemente civil, e que também por este motivo, ao contrário da atividade exercida pelo Exército brasileiro e demais Forças Militares federais, deve-se vedar a aplicação de sanção disciplinar restritiva de liberdade, necessário se faz questionar a possibilidade de se proibir ou extinguir tal sanção, por meio de norma infraconstitucional, em especial quando este tipo de sanção está autorizada pela Constituição Federal Brasileira de 1988, especificamente em ser Art. 5º, inciso LXI, que asseverá que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.(destaque nosso).
A previsão da espécie de sanção disciplinar de prisão nos casos de transgressão disciplinar não emerge da vontade do legislador infraconstitucional. Como visto, a previsão deste instituto sancionador aos militares, sejam eles federais ou estaduais, se traduz em norma de direito fundamental, expressa claramente em texto constitucional.
Neste contexto, o problema que se evidencia é a possibilidade de o legislador infraconstitucional propor norma que vede a aplicação de sanção disciplinar aos militares estaduais, em dissintonia à previsão normativa constitucional que autoriza a aplicação desta espécie de sanção disciplinar.
Assim, o presente trabalho apresenta como problema a possibilidade do legislador infraconstitucional vedar a aplicação de sanção disciplinar autorizada constitucionalmente no caso de transgressões militares, e, neste caso, alcançando apenas os militares estaduais, fazendo emergir possível inconstitucionalidade.
Trata-se de um estudo exploratório, de caráter qualitativo, com abordagem predominantemente dedutiva, com o estudo de leis que parametrizam a aplicação o direito administrativo militar, bem como, de decisões judiciais que abordaram o tema examinando casos concretos. Assim, para se atingir os objetivos da pesquisa, o iter de construção se dará com a compreensão da construção normativa no território brasileiro de aplicação da sanção disciplinar de prisão aos militares, tanto federais como estaduais, pautada na doutrina que discute a (in)constitucionalidade da Lei 13.967/19, bem como, da possível inconstitucionalidade da sanção constitucional disciplinar de cerceamento de liberdade aos militares.
Objetivando responder às indagações apresentadas, o referencial teórico do trabalho é o da dignidade da pessoa humana plasmada na igualdade enquanto garantia de tratamento com igual respeito e consideração para todos.
2 A CONSTRUÇÃO NORMATIVA DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PRISÃO DISCIPLINAR COMO SANÇÃO ADMINISTRATIVA MILITAR.
A permissão de se executar a prisão de militares diante do cometimento de transgressão disciplinar ou cometimento de crime propriamente militar, regra de exceção àquela que é garantida aos civis, os quais somente poderão ter sua liberdade cerceada sendo encontrados em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, esta assentada na vigente Carta Magna brasileira de 1988, especificamente inserida em norma de direito fundamental.
A constitucionalização da possibilidade de prisão disciplinar a militares como exceção à regra de cerceamento de liberdade diante do cometimento de transgressões disciplinares não está adstrita apenas ao Estado Brasileiro.
O Estado Português fez prever, em sua Constituição da República, vigente desde 1976, especificamente no artigo 27º, alínea ‘d’, a possibilidade de “prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente”. Também a Constituição Espanhola em seu artigo 25.3 impôs a regra de que “A administração civil não poderá impor sanções que, directa ou subsidiariamente, impliquem privação de liberdad”, deixando assim aberta a possibilidade de que a administração militar possa aplicar tal instituto.
A historicidade constitucional brasileira demonstra que o cerceamento de liberdade como sanção aplicada aos militares, diante do cometimento de certas infrações disciplinares, é realidade, afinal, com exceção da Constituição da República de 1891, todas as demais abordaram o tema ao regulamentarem a impossibilidade de manejo da ação constitucional de Habeas Corpus nos casos de transgressão disciplinar1, reconhecendo, assim, tal espécie de sanção em âmbito dos processos disciplinares de caserna.
Aos militares das forças federais (Exército, Marinha e Aeronáutica) tem-se nos termos de seu Estatuto, que é regulamentado por Lei apreciada pelo Congresso desde o ano de 19712, a oportunidade de que seja a disciplina e a hierarquia militar, as contravenções ou transgressões disciplinares normatizadas por regulamentos disciplinares destas Forças Armadas, que passam a especificar e classificar as contravenções ou transgressões disciplinares, estabelecendo as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, sendo o Decreto n. 4.346/023 norma vigente a regular o comportamento disciplinar do Exército Brasileiro – RDE (R-4) e trazer em seu texto a sanção disciplinar de cerceamento de liberdade (prisão e detenção).
No tocante aos militares pertencentes às instituições de Polícia e Bombeiros dos Estados e Distrito Federal, excetuando também a primeira Constituição Republicana de 1891, todas as demais Constituições reconheceram a condição das Instituições Militares Estaduais como forças auxiliares e reservas do Exército Brasileiro, sendo a Constituição de 1934 a primeira a assim considerar, provocando o mover do legislador infraconstitucional a legislar, no ano de 1936, por meio da Lei n. 192, a reorganização, pelos Estados e pela União, das Polícias Militares e de sua condição de forças reserva do Exército Brasileiro.
Passado o tempo, a legislação que aborda esta reorganização das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, dos Territórios e Distrito Federal foi novamente modificada pelo Decreto-Lei n. 317/67, que ao avançar na temática Justiça e Disciplina passou asseverar que as Polícias Militares seriam regidas por Regulamento Disciplinar à semelhança do Regulamento Disciplinar do Exército, situação esta que perdurou com o Decreto-Lei 667/69 nos termos de seu art. 18, artigo este que no ano de 2019 é plenamente alterado com a sanção da Lei 13.967/19.
Desta presente alteração o que se verifica é a determinação do legislador federal, para os Estados e Distrito Federal, para que se abstenham de aplicar sanção disciplinar restritiva de liberdade para instituições militares estaduais (policiais e bombeiros militares), todavia, em total dissintonia ao que está orientado pela Constituição brasileira de 1988, que, claramente, oportuniza a aplicação de tal preceito administrativo disciplinar inscrito no rol dos direitos fundamentais, previsto em seu art. 5º, inciso LXI.
Esta modificação legislativa se assenta na oferta de aplicação de sanções disciplinares outras, que não a prisão disciplinar ou medida privativa de liberdade para os casos de transgressão disciplinar cometidas por militares estaduais, adotando inclusive um Código de Ética e Disciplina como norma reguladora do processo administrativo disciplinar aprovado por lei dos Estados e Distrito Federal4, postura esta que dá efetividade à Recomendação n. 12/2012 do Conselho Nacional de Segurança Pública – CONASP o qual orientava, dentre outras ações, a vedação de pena restritiva e privativa de liberdade para punições de faltas disciplinares nas instituições militares dos Estados.
Apesar do clamor da classe de militares estaduais, com toda sua representação e força política agora evidenciada, é imperioso considerar o risco de existência de uma pluralidade de éticas para um mesmo tipo de servidor militar, que passa a ser estabelecida a considerar a compreensão de cada ente federativo de sua instituição policial ou bombeiro militar, e não menos importante, de um tratamento discrepante, desigual e heterogêneo, frente a oportunidade de sancionar administrativamente militares das forças armadas com prisão disciplinar e, quando militares estaduais, esta impossibilidade, fazendo surgir, talvez, duas espécies de militares, com éticas distintas e regulamentos vários.
Enfrentando esta desigualdade de tratamento entre militares federais e estaduais, tomando a situação do afastamento da aplicação de uma sanção disciplinar em sede de processo administrativo disciplinar, quando da ocorrência de determinada transgressão disciplinar, o que se inaugura é nova celeuma de ordem constitucional, qual seja: flagrante descumprimento de um direito fundamental à isonomia, afinal, se não se aplica a sanção restritiva de liberdade a militares estaduais, deixar também de não aplicá-la a militares federais é algo que não se sustenta.
A manutenção do presente status, inaugurado com o advento da Lei 13.967/19, é a de manifesta existência de duas espécies de militares, que os qualifica pela sua atividade principal, os de polícia e os de guerra, que foi apresentado no argumento para sustentar o projeto modificador do Decreto Lei 667/69, e quem sabe, de construção política no Estado brasileiro para efetivar a desnaturação da condição militar das forças policiais e bombeiros militares estaduais, ou ainda, de uma espécie de militar estadual que não carregue consigo os mesmos princípios norteadores da condição de Militar, condição esta que vai além da atividade que prestam, mas sim, da postura ética comportamental que destes cidadãos se deve exigir.
Na defesa desta inaplicabilidade da sanção de prisão disciplinar sob o viés da diferença de atividades prestadas pelos órgãos militares dos Estados e Forças Armadas, esta Eliezer Martins5, ao afirmar que a pena privativa de liberdade como espécie de sanção disciplinar, afina-se com o militarismo das forças armadas, que segue a lógica da guera e do enfrentamento do inimigo associado à realidade das tropas aquarteladas, realidade diversa dos profissionais de segurança pública, cuja a lógica não é a do enfrentamento do inimigo, mas sim o da proteção e atendimento do cidadão.
Todavia, tal argumentação parece desconsiderar que o objetivo de toda e qualquer sanção, em especial aquelas direcionadas à repressão e educação para a erradicação dos desvios de conduta na caserna alcança não apenas a atividade para a qual se prestam os militares, mas também, a proteção da instituição militar, ou seja, a manutenção de seus pilares de sustentação: a disciplina e a hierarquia.
A questão que deveria ou poderia ser enfrentada e que não se apresenta, mas que alcançaria tanto militares federais quanto os estaduais, é, se a aplicação de uma sanção administrativa de prisão disciplinar feriria direitos outros afetos ao cidadão servidor militar, direitos que de mesma sorte são garantidos aos servidores civis6, questionando a isonomia de servidores militares e cidadãos civis, ou seja, se haveria uma perda de direitos do cidadão ao se tornar militar, a exemplo da oportunidade de prisão de militares mesmo não estando em situação de flagrante delito, quando do cometimento de crimes propriamente militares, ou da prisão destes no âmbito do poder administrativo disciplinar.
Como resposta, e defendendo a proteção dos princípios da hierarquia e disciplina nos quartéis e sua relação com a condição do ser cidadão militar, defesa esta que perpassa pela aplicação de um regulamento rígido, que contenha normas que desmotivem a prática de desvios de conduta, inclusive aquelas de natureza grave que requeiram a aplicação de uma sanção disciplinar de prisão, como a que está oportunizada pela CF/88, o Procurador da República Dr. Mario Pimentel Albuquerque apresenta em sua manifestação no Habeas Corpus nº 02217/TRF/2ª Região, importantes pontos que devem ser considerados ao se tratar o tema:
(…) A hierarquia e a disciplina constituem, por assim dizer, a própria essência das forças armadas. Se quisermos, portanto, preservar a integridade delas devemos começar pela tarefa de levantar um sólido obstáculo às pretensões do Judiciário, se é que existem, de tentar traduzir em conceitos jurídicos experiências vitais da caserna. Princípios como o da isonomia e da inafastabilidade do Judiciário têm pouco peso quando se trata de aferir situações específicas à luz dos valores constitucionais da hierarquia e da disciplina. O quartel é tão refratário àqueles princípios, como deve ser uma família coesa que se jacta a ter à sua frente um chefe com suficiente e acatada autoridade.
(…) Da mesma forma que a vocação religiosa implica o sacrifício pessoal e do amor-próprio – e poucos são os que a têm por temperamento –, a militar requer a obediência incontestada e a subordinação confiante às determinações superiores, sem o que vã será a hierarquia, e inócuo o espírito castrense. Se um indivíduo não está vocacionado à carreira das armas, como o despojamento que ela exige, que procure seus objetivos no amplo domínio da vida civil, onde a liberdade e a livre iniciativa constituem virtudes. Erra rotundamente quem pretende afirmar valores individuais onde, por necessidade indeclinável, só os coletivos têm a primazia. Comete erro maior, porém, quem, colimando a defesa dos primeiros, busca a cumplicidade do judiciário para, deliberadamente ou não, socavar os segundos, ainda que aos nossos olhos profanos, lídimo possa parecer tal expediente e constitucional a pretensão através dele deduzida.7
Na perspectiva da necessidade de um direito disciplinar militar que defenda o trinômio ética, estrutura e valores, bem como sua distinção com o direito penal, o Procurador Marcelo Weitzel Souza apresenta os ensinamentos de José Rojas Caro para quem:
o Direito Disciplinar vem alicerçado em um caráter eminentemente ético (no caso específico das FFAAs, inspirado na estrutura hierárquico piramidal conquanto uma instituição “disciplinada, hierarquizada e unida”, acompanhada de valores de lealdade, heroísmo, honra, conhecimento da história nacional, etc.” haja vista que “seu objetivo primordial não é tanto o restabelecimento da ordem jurídica quebrada, mas sim – como assinala Da La Tore Trinidad – salvaguardar o prestígio e a dignidade corporativa, assim como garantir a correta e normal situação da pessoa na dupla vertente do eficaz funcionamento do serviço [...]”8
Portanto, o que está em jogo não é apenas a proteção do cidadão militar ao considerar sua condição de servidor público militar estadual ou federal, mas do reconhecimento de uma classe de servidores que, tendo se voluntariado ao presente ofício, que externaliza o Estado protetor, deve-se destes se exigir conduta ilibada, pronto acatamento às ordens, dentre outras manifestações de comportamento ético que, aos serem desconsideradas ou desrespeitadas, levando-se em conta a gravidade dos fatos, nos termos da Constituição da República brasileira, poderão, após aplicação do devido processo legal e do contraditório, ser sancionados disciplinarmente, aplicando-se a prisão disciplinar.