7 – TRANSPARÊNCIA DAS CONTRATAÇÕES
O princípio da transparência, relacionado ao princípio da publicidade dos atos da administração, constante no art. 37, da Constituição Federal, do art. 3º, da Lei nº 8.666, obriga o gestor público a tornar disponível as informações relacionadas aos atos da administração pública relativos às contratações.
Nesse sentido, seguindo na linha da Lei nº 13.979/2020, a MP nº 1.2016/2021 prevê, no § 2º, do art. 2º, que será conferida transparência ativa a todas as aquisições ou contratações realizadas nos termos da Medida Provisória, no prazo de cinco dias úteis, contado da data da realização do ato, em sítio eletrônico oficial na internet, observados, no que couber, os requisitos previstos no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527/2011.
Esse instrumento é fundamental para a sociedade, uma vez que a transparência ativa obriga o gestor e a administração pública disponibilizar as informações das contratações, sem a necessidade de solicitação de qualquer cidadão.
Para tanto, a Medida Provisória determina que sejam divulgadas, pelo menos, o seguinte:
- o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil ou identificador congênere no caso de empresa estrangeira que funcione no Brasil;
- o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição;
- a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou de prestação do serviço;
- o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e o saldo disponível ou bloqueado, caso exista;
- as informações sobre eventuais aditivos contratuais;
- a quantidade entregue ou prestada em cada ente federativo durante a execução do contrato, nas contratações de bens e serviços;
- as atas de registros de preços das quais a contratação se origine, se houver.
Referidas regras são fundamentais, tanto para a transparência das contratações, visto que, tão logo a contratação seja efetivada, tais informações poderão ser utilizadas, quanto, inclusive, para subsidiar a pesquisa de preços para a fase interna da contratação de outros órgãos da administração pública, considerando a própria regra da medida provisória contida no § 1º, do art. 4º.
8 – FLEXIBILIZAÇÃO NOS CRITÉRIOS HABILITATÓRIOS E CONTRATAÇÃO COM EMPRESAS SUSPENSAS E IMPEDIDAS
Tanto a Lei nº 8.666/93 quanto à Lei nº 10.520/02 possibilitam a administração pública exigir critérios habilitatórios para suas contratações, seja habilitação jurídica (art. 28), habilitação fiscal e trabalhista (art. 29), habilitação técnica (art. 30) e habilitação econômico-financeira (art. 30).
Da mesma forma, a Lei nº 13.979/2020, a MP nº 1.026/2021 prevê, em seu art. 7º, que, na hipótese de haver restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º e do §3º do art. 195 da Constituição.
Ou seja, também de forma excepcional e, justificadamente, comprovando-se nos autos restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, o gestor poderá exigir, para fins de habilitação, apenas, a regularidade trabalhista e com a seguridade social, além da declaração do contratante de que não tem em seus quadros menores de 18 (dezoito) anos executando trabalho noturno, insalubre ou perigoso ou menores de 16 (dezesseis) anos executando qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 (quatorze anos.
E outra impactante flexibilização, em busca de empresas que atendam às necessidades da sociedade para o momento, como sendo a única que possa prestar o serviço ou fornecer o produto está no § 3º, do art. 2º, da medida provisória:
“§ 3º Na situação excepcional de, comprovadamente, haver um único fornecedor do bem ou prestador do serviço de que trata esta Medida Provisória, será permitida a sua contratação, independentemente da existência de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o Poder Público.”
A primeira sanção (impedimento de contratar) está prevista no art. 7º, da Lei nº 10.520/02, e art. 49, do Decreto nº 10.024/2019, enquanto que a segunda sanção (suspensão de contratar) está prevista no inciso III, do art. 87, da Le nº 8.666/93.
Importante alertar que, em que pese a flexibilização prevista na pedida provisória, permitindo que sejam contratadas, excepcionalmente, empresas que estejam sancionadas com umas das duas sanções, o próprio texto traz que se trata de uma situação excepcional e desde que seja comprovado que a empresa é a única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.
Relevante é trazer o entendimento do quanto à amplitude das duas sanções (Acórdão nº 2.530/2015-Plenário):
“o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) seria pena mais rígida que a mera suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) e mais branda que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993)”
No entanto, a MP nº 1.026/2021, como uma forma de tratar os riscos de uma contratação firmada com empresas já sancionadas e afastadas de contratar com a administração pública, prevê que, caso o órgão contrate com uma dessas empresas, deverá exigir garantia contratual, sendo obrigatória a prestação de garantia nas modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666, que não poderá exceder dez por cento do valor do contrato.
9 – CLÁUSULA ESPECIAIS NO CONTRATOS
A MP nº 1.026/2021 prevê, ainda, possibilidade de serem estabelecidas cláusula especiais nos contratos ou instrumentos congêneres para aquisição ou fornecimento de vacinas com a COVID-19.
No entanto, essas possibilidades excepcionais estão condicionadas à ser indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, devendo o gestor demonstrar que a contratação é indispensável e justificar a referida previsão nos contratos, novamente, trazendo para o processo a motivação dos atos.
A primeira possibilidade é contrato prever o eventual pagamento antecipado, algo já previsto na Lei nº 14.065/2020.
Sabe-se que, em regra, nas contratações públicas, no Brasil, o pagamento ocorre após a liquidação do objeto. No entanto, é possível o pagamento antecipado, uma vez previsto em edital, para situações excepcionais de interesse público, devidamente justificadas nos autos mediante estudo fundamentado, comprovando a real necessidade e economicidade da medida, e com as garantias indispensáveis, específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à negociação, e desde que seja a única alternativa para se obter o bem ou assegurar a prestação do serviço. Esse é entendimento do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 276/02 – 2ª Câmara, Acórdão nº 3.614/2013 – Plenário, Acórdão nº 158/2015 – Plenário, Acórdão nº 1.565/2015 – Plenário, Acórdão nº 4.143/2016 – 1ª Câmara). Dessa forma, a medida provisória traz regras para essa possibilidade.
A novidade quanto a essa regra está na medida provisória permitir que, havendo o pagamento antecipado, pode-se prever a possibilidade de perda do valor antecipado.
A segunda possibilidade prevista como cláusula especial nos contratos fundamentados na MP nº 1.026/2021 é haver hipóteses de não penalização da contratada.
No entanto, as duas primeiras possibilidades acima, a perda do valor pago antecipadamente e a não penalização do contratado pela Administração não serão aplicáveis em caso de fraude, dolo ou culpa exclusiva do fornecedor ou contratado.
A regra condicionante imposta pela Medida Provisória, principalmente quanto ao dolo ou culpa exclusiva do contratado pode nos levar a entender que o gerenciamento de riscos das referidas contratações deva ser mais eficiente. Sob pena de, havendo responsabilidade da administração no descumprimento contratual, o valor antecipado não ser recuperado.
E a terceira possibilidade é que o contrato possa prever outras condições indispensáveis para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço.
Outra regra especial que poderá ser prevista nos contratos são cláusulas de confidencialidade, caso seja exigido pelo contratado, o que pode ser entendido como uma estratégia de mercado das empresas.
Importante alertar, ainda sobre as possibilidades especiais nos contratos, para a adoção do pagamento antecipado, a administração deverá prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta e, exceto nas hipóteses de perda do pagamento, exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto, atualizado monetariamente pela variação acumulada do IPCA, ou índice que venha a substituí-lo, desde a data do pagamento da antecipação até a data da devolução.
Como forma de reduzir o risco de inadimplemento contratual, a Medida Provisória ainda prevê que a administração deverá adotas algumas cautelas:
- a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;
- a prestação de garantia nas modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666/93, de até trinta por cento do valor do objeto;
- a emissão de título de crédito pelo contratado;
- o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da administração pública; e
- a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
10 – GERENCIAMENTO DE RISCOS E ATUAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE
Se, por um lado, a Medida Provisória nº 1.026/2021 trouxe regras de flexibilização nas contratações, também se preocupou com o gerenciamento de riscos dessas contratações.
Além do que já abordamos, acerca da prestação de garantias para os contratos excepcionais firmados com empresas suspensa e impedidas de contratar com o Poder Público, o art. 5º da medida provisória prevê que será obrigatória a previsão de matriz de alocação de risco entre o contratante e o contratado, na hipótese de aquisições e contratos acima de R$ 200.000.000,00, podendo ser dispensado gerenciamento de riscos das fases de planejamento e de seleção do fornecedor, caso o valor do contrato seja inferior ao referido valor. Sendo exigido gerenciamento de riscos da contratação somente durante a gestão do contrato.
Essa é uma das diferenças das Lei nº 13.979/2020, que previa, sem limites, a possibilidade do gerenciamento de riscos apenas no contrato.
A Medida Provisória nº 1.026/2021 é clara ao possibilitar a dispensa do gerenciamento de riscos das fases de planejamento e de seleção do fornecedor, apenas, para as contratações abaixo do valor de referência acima. No entanto, para as contratações a partir do referido valor, deverá haver o gerenciamento de riscos das três fases (planejamento, seleção do fornecedor e contrato).
Acerca da atuação dos órgãos de controle, a medida provisória prevê, em seu artigo 11, que os órgãos de controle interno e externo priorizarão a análise e a manifestação quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade das despesas decorrentes dos contratos ou das aquisições realizadas com fundamento nesta Medida Provisória, demonstrando a importância das contratações.